Indicators of Credible Commitment

El segundo elemento o característica necesaria para que se pueda aplicar la teoría de la imprevisión es la existencia de un grave desequilibrio económico. No se trata de cualquier hecho que haga más onerosa la ejecución del contrato. Debe implicar necesariamente una desproporción y aumento de tal magnitud que rebase el alea normal de todo contrato. Al respecto se ha sostenido que: “Es claro que el desequilibrio debe estar causado por circunstancias sobrevenidas y ajenas a la gestión empresarial realizada por el concesionario; la dificultad radica en identificar cuando se trata de circunstancias <externas e imprevisibles>. En cualquier caso, se considera que tales circunstancias deben ser valoradas con criterios estrictos y rigurosos, nunca elásticos, extensivos o analógicos. La regla general es cumplir el contrato en los términos acordados (“pacta sunt servanda”), a riesgo y ventura del concesionario; la excepción que debe ser interpretada y aplicada con criterios estrictos, es restablecer el equilibrio económico de la concesión, por razones de equidad y cuando

acaezca una situación insólita y objetivamente imprevisible”171_.

La naturaleza del desequilibrio en las prestaciones o de la excesiva onerosidad del contrato deben ser de orden económico financiero. Si el evento imprevisto se sitúa en otro terreno, el problema de la imprevisión no se presentaría, ya que probablemente sería resuelto por

alguna otra técnica de equilibrio económico u otra figura jurídica.172_.

Otro aspecto de interés, dentro del análisis general de la ocurrencia de un evento extraordinario e imprevisible, es determinar las pautas que se utilizarían para medir el desequilibrio económico del cumplimiento del contrato luego de haber ocurrido el evento. La STS de 9 de diciembre de 2003 respecto del desequilibrio económico ha indicado: “(…) la doctrina del riesgo imprevisible, conectada a la de la cláusula rebus sic stantibus, exige que, como consecuencia de la aparición de un riesgo que no pudo ser previsto al tiempo de celebrarse el contrato, se alteren sustancialmente las condiciones de ejecución del mismo, de manera que la prestación pactada resulte mucho más onerosa para una de las partes de lo que inicialmente había podido preverse (…).”

El profesor López de Zavalía propone tres posibilidades para dar respuesta a esa cuestión: a) que hubiere aumentado el valor del sacrificio, permaneciendo inalterado el de la ventaja; b) que permanezca idéntico el valor del sacrificio, y disminuya el de la ventaja; c) que ambos

valores se alteren en sentido inverso173_.

Realmente, a mi entender, este análisis es subjetivo y deberá ser interpretado por los jueces. Parte de la doctrina argentina, con mucha experiencia en la aplicación de la imprevisión sostiene en relación a la determinación del desequilibrio económico que: “la comparación de la onerosidad de las prestaciones es intrínseca a la propia relación contractual y que allí se va a encontrar la mutación sufrida por una prestación en relación con la otra, que excede las fluctuaciones que se puede considerar normales para ese tipo de negocios”174_.

La determinación del desequilibrio económico no es una cuestión sencilla. Este elemento puede resultar de compleja resolución para los tribunales, que requerirían estar muy conscientes de la relación contractual, las TIRs acordadas, sus elementos económicos y

172 _{Al respecto se puede consultar STARCK, B., ROLAND, H., BOYER, L.. Droit civil. Les Obligations. Editions Litec.}

Sexta Edición. Paris, Francia, p. 487; y LAUBADÈRE, A.D., Traité Théorique …., Op. Cit, T. III p. 91. 173 _{LÓPEZ DE ZAVALÍA, F. Teoría de los Contratos. Parte General, Buenos Aires, Argentina, 1975, p. 410.} 174 _{FLAH, L. y SMAYEVSKY, M., Teoría de la Imprevisión…, Op. Cit. p. 39.}

financieros en la tarea de determinar si efectivamente la ocurrencia del evento extraordinario e imprevisible es la causa del desequilibrio económico o de la excesiva onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones contractuales de una parte.

Por ello, es que sostengo que sería más conveniente y razonable si ante la ocurrencia de estos eventos, las partes realizarán sus mejores esfuerzos para realizar una renegociación razonable del contrato, previo a que sea un tribunal que determinase la indemnización correspondiente. En todo caso, dada la naturaleza y los principios que inciden en la contratación pública, que también se aplican a la CPP, este proceso debería ser realizado aplicando los principios de transparencia, publicidad y tomando en consideración la competencia. Asimismo, se debería permitir la participación de terceras personas a fin de que no se vulneren principios relativos a la competencia ni que estos procesos sean utilizados para beneficiar indebidamente a un contratista.

Al ejercer el juicio de valor del desequilibrio económico o excesiva onerosidad, tal y como sostiene López Zabalía, es necesario establecer el valor originario de las ventajas y sacrificios medidos con un denominador común y, también, a la época que se produce el hecho extraordinario e imprevisible a fin de establecer si éste afectó en la etapa de cumplimiento la conmutatividad del contrato. Si la alteración tanto en el valor del sacrificio, como el de la ventaja ha sido el mismo, es decir, que ambos sufrieron alzas y bajas con una intensidad

igual, el equilibrio originario se mantiene y no puede hablarse de excesiva onerosidad175_.

El artículo 6.2.3 de los principios Unidroit176 _{sobre los contratos comerciales internacionales}

2016, sobre los efectos de la excesiva onerosidad dispone lo siguiente:

“(1) En caso de “excesiva onerosidad” (hardship), la parte en desventaja puede reclamar la renegociación del contrato. Tal reclamo deberá formularse sin demora injustificada, con indicación de los fundamentos en los que se basa.

175 _{LÓPEZ DE ZAVALÍA, F., Teoría de los Contratos…, Op. Cit. p. 424.}

176 _{Por sus siglas en ingles sería el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado “International}

(2) El reclamo de renegociación no autoriza por sí mismo a la parte en desventaja para suspender el cumplimiento.

(3) En caso de no llegarse a un acuerdo dentro de un tiempo prudencial, cualquiera de las partes puede acudir a un tribunal.

(4) Si el tribunal determina que se presenta una situación de “excesiva onerosidad” (hardship), y siempre que lo considere razonable, podrá́: (a) resolver el contrato en fecha y condiciones a ser fijadas; o (b) adaptar el contrato con miras a restablecer su equilibrio”. Si bien dicha disposición se encuentra inspirada para contratos comerciales, entiendo que una regulación en este sentido, sería recomendable y pudiera aplicarse a la contratación pública, en especial a los proyectos de CPP y las concesiones.

En definitiva, desde mi punto de vista los requisitos mínimos y necesarios para admitir esta figura serían los siguientes:

i) que la ocurrencia del evento sea actual y cuyas características sean de

extraordinario e imprevisible, externo a las partes;

ii) que el evento debe producirse con posterioridad a la suscripción del contrato;

iii) que no haya podido ser previsto por las partes;

iv) que el deudor no se encuentre en mora de su obligación o haya obrado de mala

fe, en ocasión a la ocurrencia del evento extraordinario e imprevisible. De presentarse lo anterior, sería una causa de inaplicación de la teoría;

v) que la ocurrencia del evento provoque un desequilibrio económico o excesiva

Pienso que de las técnicas de equilibrio económico, la que pudiera tener más relevancia para proyectos de CPP sería la expuesta anteriormente, es decir, la del riesgo imprevisible o imprevisión. Esto así, ya que los riesgos previsibles serían debidamente asignados a las partes en el proyecto. Ahora bien, ¿qué ocurre entonces con los riesgos imprevisibles? ¿Tendría que asumirlos en su totalidad el sector privado? La respuesta a esta interrogante no es sencilla, principalmente, ya que dependerá desde que óptica sea evaluada. Si desde el ámbito público o privado.

El enfoque que no se debe olvidar es que el proyecto de CPP tiene sentido y relevancia porque satisface una necesidad pública que se traduce en beneficio a las personas, con lo cual, ante la ocurrencia de un riesgo imprevisible, si las partes no han establecido expresamente su tratamiento en los documentos contractuales del proyecto de CPP, se deberá evaluar razonablemente como sería tratado dicho riesgo. Ahí pues, es donde tendría interés la aplicación de la técnica del riesgo imprevisible, aunque por supuesto con ciertos matices, enfocados a mi entender a una suerte de obligación de renegociación de la asunción o asignación del riesgo imprevisible.

Resulta interesante la visión expuesta por el profesor Pérez Hualde respecto de la posible aplicación de la imprevisión en su modo tradicional al contrato de concesión, debido a su naturaleza de larga duración. Sobre esta cuestión abundaré con más detalle en el capítulo IV. Por el momento, indicar que este autor sostiene que: “(…) no es posible la aplicación de la teoría de la imprevisión en su modo tradicional, pues los cambios no son imprevisibles; por el contrario, en el contrato “de larga duración” las modificaciones provocadas por los cambios tecnológicos y las necesidades de satisfacer el SP son algo absolutamente previsible. Y tampoco es el espacio para la aplicación de la teoría del “hecho del príncipe”, pues también está previsto que la concedente misma, o la autoridad de policía del servicio – el ente regulador o el órgano de control– impongan cambios unilaterales que el concesionario tendrá el deber de acatar y aplicar, salvo la existencia del vicio de

irracionabilidad o arbitrariedad en la orden impartida”177_{. También indica este autor que}

otra diferencia que aleja a la concesión de SP de la teoría de la imprevisión es que en el

contrato “de larga duración” la renegociación es jurídicamente obligatoria.

Si bien me parece un análisis interesante y con el cual concuerdo hasta cierto punto, en especial, que en las concesiones, así como en los proyectos de CPP existen aspectos que de antemano se sabe que cambiaran, por ejemplo, aspectos tecnológicos o cambios necesarios y requeridos para la prestación del servicio público, no es menos cierto que de antemano se puede prever un cambio tecnológico sus consecuencias, análisis y valoración son de imposible e imprevisible determinación. Por lo que ese elemento, hace ese riesgo prácticamente imprevisible.

En adición a lo anterior, en aquellas jurisdicciones – como es el caso de España y República Dominicana – que no contienen una regulación expresa del contrato de larga duración, ese deber y obligación de renegociar pudiera verse optimizado por la aplicación de la imprevisión. Como ya he indicado, algunos riesgos “previsibles” no pudieran analizarse y valorarse, impidiendo así, desde mi óptica, una asignación eficaz del riesgo. Por ello, entiendo que en esta etapa evolutiva, ante la ocurrencia de un riesgo imprevisible, las partes tendrían la primera opción “racional” de lograr una renegociación o acuerdo para el tratamiento del riesgo imprevisible hasta lo que permita la legislación, o de lo contrario aplicar la técnica de la imprevisión mientras se produzcan cambios precisos sobre el tratamiento de los riesgos imprevisibles.

2.2.5.4 Breves acotaciones sobre la aplicación de la teoría del riesgo imprevisible o