La cuestión del bien jurídico en el delito de defraudación a la Seguridad Social ha sido y es todavía objeto de debate por parte de la doctrina. Como hemos expuesto existen argumentos sólidos para decantarse por una u otra dirección: funcionalismo o
del tipo penal como un delito pluriofensivo AYALA GÓMEZ, El delito de defraudación tributaria… cit., p. 100.
114
En este sentido: APARICIO PÉREZ, A.: La regulación de los delitos contra la Hacienda Pública y la
Seguridad Social en el nuevo Código Penal, Ed. Lex Nova, Valladolid, 1997, pp. 34 – 35. En semejante
dirección parecen apuntar: LÓPEZ LÓPEZ, E., PERDIGUERO BAUTISTA, E.: Enciclopedia penal, Ed. La Ley, Madrid, 2011, pp. 639 – 640. Vid. tb. en parecida dirección: RUBINSKA, R. M.: “Determinación de la autoría en el delito de evasión tributaria”, en Rubinska, R. M., Schurjin Almenar, D. (coords.),
Derecho penal económico, Tomo II, Ed. Marcial Pons, Buenos Aires, 2010, p. 1900, cuando señala que el
examen de la estructura del delito fiscal “proporciona una noción de protección, no sólo al patrimonio del Estado, sino también a la actividad financiera del Estado, entendida como proceso dirigido a obtener recursos y realizar el gasto público”. En contra: CHAZARRA QUINTO, Delitos contra la Seguridad
Social, cit., p. 181.
115 APARICIO PÉREZ, La regulación de los delitos… cit., pp. 34 – 35. De la misma opinión, pero desde
la óptica del delito de defraudación tributaria: RACAÑO MARTÍN, M. A.: El delito de defraudación
patrimonialismo116. Sin embargo, cara a la interpretación del tipo y, en lo que a nosotros interesa, de la figura de la regularización del apartado tercero del art. 307 CP., se hace ineludible tomar postura a favor de una de estas dos líneas de pensamiento.
A nuestro modo de ver, el bien jurídico protegido por el delito de defraudación a la Seguridad Social es la función recaudatoria de esta última. Nos adherimos, pues, a la opinión de aquellos autores que desde una óptica funcionalista señalan que el patrimonio de la Seguridad Social (e incluso de otros entes relacionados con ella) no puede considerarse como el interés objeto de protección directa por este delito. Varias son las razones que nos conducen a asumir esta postura:
En primer lugar, porque acudiendo al momento del nacimiento del delito de defraudación a la Seguridad Social (incorporado a nuestro Ordenamiento mediante la LO. 6/1995, de 29 de junio117) se justificaba la creación de esta nueva figura delictiva con las siguientes palabras (recogidas en la Exposición de Motivos de la citada normativa): “la elusión del pago de las cuotas de la Seguridad Social, dentro de los delitos económicos, constituye un específico delito contra el patrimonio de la misma caracterizado, frente a otras modalidades de actuación contra ese patrimonio, porque tutela de manera singular la función recaudatoria de la Tesorería General de la Seguridad Social cuando se la deja en situación de desconocimiento de la existencia de los hechos que fundamentan el nacimiento y la cuantía de la deuda para con la Seguridad Social”. De ello se derivan dos ideas primordiales: de un lado, que el bien jurídico tutelado por el tipo penal no es otro que la función recaudatoria de la Seguridad Social (actuando por medio de la TGSS.), que se coloca en primer plano como objeto directo de protección penal. Y de otro, que dicha función se lesiona no con el impago, sino con la opacidad, esto es, con la omisión de la información precisa a la Seguridad Social, sin que sea necesario un resultado lesivo de carácter patrimonial118.
116
De hecho, como advierte BRANDARIZ GARCÍA, El delito de defraudación a la Seguridad Social,
cit., p. 354, los planteamientos de la doctrina generalmente tienden a entremezclarse: autores enmarcados
en el grupo de las llamadas “tesis funcionalistas” reconocen elementos de las “tesis patrimonialistas” como objeto de protección penal. Y viceversa: analistas que defienden una óptica de tipo patrimonialista acogen en sus argumentaciones argumentos propios de la visión funcionalista.
117
BOE nº. 155, de 30 de junio de 1995.
118 En estos términos: GÓMEZ PAVÓN, en Álvarez García / Cobos Gómez de Linares / Gómez Pavón,
et. al (coords.), La regularización en el delito de defraudación a la Seguridad Social, cit., p. 571; y La Misma, La regularización en el delito de defraudación a la Seguridad Social en el artículo 307,3 del
No nos parece acertada la crítica de aquellos sectores patrimonialistas que niegan a la función recaudatoria la condición de bien jurídico protegido, con el argumento de que el tipo penal del art. 307,1 CP. pivota sobre la causación de un perjuicio patrimonial: los 50.000 euros. Y ello porque consideramos que se parte de una concepción equivocada acerca de la naturaleza jurídica de la cuantía: la misma no constituye un elemento del tipo, identificado como resultado patrimonial típico, sino una condición objetiva de punibilidad119 que tiene como función principal delimitar estos hechos con aquellos que sólo pueden dar lugar a un ilícito administrativo (en virtud, además, del mandato de intervención mínima penal)120. La exigencia de que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas sea superior a 50.000 euros no constituye así un resultado típico121 (ni, consecuentemente,
119 En Italia, por ejemplo, es mayoritaria la doctrina que defiende que nos encontramos ante una condición
objetiva de punibilidad. Vid. en este sentido: ANFORA, Assicurazioni sociali: obblighi e divieti
penalmente sanzionati, cit., p. 29; PADOVANI, Diritto Penale del lavoro, cit., p. 213; SALAFIA, A.: “Il
sistema sanzionatorio previdenziale: le sanzioni administrative e penale”, en Il Diritto del lavoro, I, 1987, p. 29; CARBONE, Diritto penale previdenziale: delitto di omissione o falsità in registrazione... cit., p. 465; INTORCIA / MORRONE, en Fondo / Pandolfo / Sgroi, Omissioni contributive e sanzioni, cit., p. 346; y GIOVAGNOLI, Frode previdenziale, condizioni obiettive di punibilità e principio di colpevolezza,
cit., pp. 1264 y 1268. En semejante sentido tambien parece postularse: STEFANO, M.: “Il sistema
sanzionatorio delle leggi sul lavoro”, en Santoro Passarelli, G. (coord.), VV. AA., Diritto e processo del
lavoro e della previdenza sociale. Il lavoro privato e pubblico, Ed. Ipsoa, 4º edic., Roma, 2006, p. 1464. 120 En este sentido, v. gr.: FERRÉ OLIVÉ, El delito contable, cit., p. 227; BAL FRANCÉS, en Bajo
Fernández (dir.), Bacigalupo Saggese / Gómez – Jara Díez (coords.), Estudio jurídico sobre las
cuestiones relativas a la determinación de la cuota defraudada… cit., p. 191; CHOCLÁN MONTALVO,
J. A.: La aplicación práctica del delito fiscal: cuestiones y soluciones, Ed. Bosch, Barcelona, 2011, pp. 213 y ss.; El Mismo, en VV. AA., Sobre el fundamento del injusto del delito fiscal… cit., p. 12; BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE / FERRÉ OLIVÉ, Estimación indirecta y delito fiscal, cit., p. 796; MESTRE DELGADO, en Lamarca Pérez (coord.), Alonso de Escamilla, Mestre Delgado, Rodríguez Núñez, Delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social, cit., (2013), p. 494; PÉREZ MANZANO / MERCADER UGUINA, en Cobo del Rosal (dir.), Bajo Fernández (coord.), El delito de
defraudación a la Seguridad Social, cit., pp. 208 y ss.; GARCÍA PÉREZ, La punibilidad en el Derecho Penal, cit., pp. 271 y ss.; LOZANO ORTIZ, Aspectos penales de la lucha contra el fraude a la Seguridad Social, cit., p. 89; El Mismo, en Camino frías (coord.), El nuevo delito contra la Seguridad Social, cit., p.
347; VIVANCOS MARTÍN, C.: “Las últimas reformas contra el fraude en el ámbito laboral y de Seguridad Social”, en Diario La Ley, nº 8068, 2013, online: http://diariolaley.laley.es; BELTRÁN GIRÓN, F.: “El proyecto de ley de reforma del art. 305 del Código Penal: principales novedades”, en
Carta Tributaria, nº 19 – 20, noviembre de 2012, p. 15; SUÁREZ ROBLEDANO, J. M.: “Transparencia
en materia penal: comentario a la reciente reforma del Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social”, en Revista Española de Control Externo, nº 42, Vol. XIV, septiembre de 2012, p. 192; y MUÑOZ CONDE, Derecho Penal, parte especial, (19ª edición), cit., p. 983.
121 La propia literalidad del precepto avala nuestra posición: al contrario de lo que ocurría en la
PANCP/1983 citada supra en este mismo Capítulo, en que se sancionaba penalmente a quien defraudare
a la Seguridad Social eludiendo el pago… en cuantía igual o superior a…, la actual regulación sanciona a
quien defrauda eludiendo el pago de las cuotas… siempre que la cuantía exceda… La expresión propuesta en el Anteproyecto de Código de 1983 no parecía abrigar dudas sobre la naturaleza de la cuantía: se pretendía configurar a la misma como resultado típico. Sin embargo, el texto finalmente aprobado se decidió por la actual fórmula “siempre que la cuantía exceda”, condicionando así la
convierte por ello al delito en un delito de resultado), sino una condición objetiva de punibilidad122.
Como señala CHOCLÁN MONTALVO la cuestión sobre la naturaleza jurídica de la cuantía está imbricada directamente con la posición que se adopte respecto del bien jurídico protegido por el delito; como expone el autor, “no cabe duda de que la norma […] resultará tan lesionada cuando el daño es menor como cuando alcanza la
bien expresan PÉREZ MANZANO / MERCADER UGUINA, en Cobo del Rosal (dir.), Bajo Fernández (coord.), El delito de defraudación a la Seguridad Social, cit., pp. 209 – 210, “la producción de una determinada cantidad de perjuicio económico está desconectada objetiva y subjetivamente con la defraudación, pues basta objetivamente con engañar, y subjetivamente con que el engaño se realice con la finalidad genérica de eludir el pago de cuotas […] Es esta desconexión objetiva y subjetiva de la cuantía con el engaño lo que la convierte en condición objetiva de punibilidad”. Compartiendo esta opinión, si bien explicando la razón de ser de la cuantía en este delito con apoyo en la subsidiariedad que debe regir el Derecho penal, GARCÍA PÉREZ, La punibilidad en el Derecho Penal, cit., p. 276, entiende que “las cuantías no afectan a lo injusto culpable. Su función sería reservar la intervención penal no para supuestos de contenido de injusto elevado, sino para los casos en los que las medidas de otro sector del ordenamiento resulten ineficaces con independencia de si el contenido de injusto es elevado o no” […] “con la referencia a una cuantía en las diversas figuras no se pretende identificar los ataques especialmente intensos a la Hacienda Pública y la Seguridad Social sino los casos en los que, pese a la gravedad de los comportamientos, no resulta necesario acudir al Derecho penal por disponer el Derecho tributario y de la Seguridad Social de medidas eficaces para combatirlos”. También de esta opinión: BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I., ARROYO ZAPATERO, L., GARCÍA RIVAS, N., FERRÉ OLIVÉ, J. C., SERRANO PIEDECASAS, J. R.: Lecciones de Derecho Penal parte general, Ed. La Ley, 2ª edición, Barcelona, 1999, p. 270. Como señalan estos autores, desde la perspectiva de lo injusto el desvalor de un fraude por valor de 49.999 euros o por valor de 50.001 euros es idéntico, por lo que el límite cuantitativo no puede formar parte del tipo de injusto, constituyendo el mismo una mera barrera político criminal. En contra de nuestra opinión, vid. ampliamente: VALLE MUÑIZ, La criminalización
del fraude a la Seguridad Social. Estudio… cit., pp. 771; y GÓMEZ RIVERO, M. C.: El fraude de subvenciones, Ed. Tirant lo Blanch, 2ª edición, Valencia, 2005, pp. 209 y ss. Más recientemente, parece
en contra: COBOS GÓMEZ DE LINARES, M. A.: “Doctrinas unitaristas y exención de la responsabilidad penal. La dogmática jurídico – penal entre la coherencia sistemática y las soluciones imaginativas a las cuestiones prácticas”, en Álvarez García, F. J., Cobos Gómez de Linares, M. A., Gómez Pavón, P., et. al. (coords.), Libro Homenaje al profesor Luis Rodríguez Ramos, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, pp. 46 – 47. Por su parte, MARTÍNEZ LUCAS, El nuevo delito contra la
Seguridad Social, cit., p. 168, desde una concepción patrimonialista ha considerado que la cuantía
constituye un elemento del tipo “por estar en presencia de un delito de resultado” de carácter patrimonial.
122
PÉREZ MANZANO / MERCADER UGUINA, en Cobo del Rosal (dir.), Bajo Fernández (coord.), El
delito de defraudación a la Seguridad Social, cit., pp. 208 – 209. Los autores consideran, no obstante, que
era innecesario el establecimiento de este límite cuantitativo en el tipo penal, pues carece de relevancia dogmática. Sin embargo, entienden que el mismo puede cumplir una importante función político – criminal, cual es la de recoger y plasmar el principio de intervención mínima del Derecho Penal en el texto de la Ley. También comparte la idea de innecesariedad del límite cuantitativo: DE VICENTE MARTÍNEZ, Los delitos contra la Seguridad Social en el Código Penal… cit., p. 78, para quien la inclusión de dicho requisito en el tipo penal es “difícilmente justificable”. Debe matizarse que ambas afirmaciones se producen sobre el precepto anterior a la reforma del año 2012, en que el límite cuantitativo estaba fijado en 120.000 (a semejanza del delito fiscal). Por su parte, la STS de 27 de octubre de 2009, Sala 2ª (Iustel, §297219) entendió, en su Fundamento de Derecho 4º, que “hoy día nadie discute que el Derecho Penal debe ser el instrumento reactivo, para sancionar aquellas conductas que valiéndose de artificios o engaños, defraudan a la Hacienda Pública o a la Seguridad Social en las cantidades que el legislador ha estimado relevantes para imponer una sanción penal, dejando para la actividad sancionadora administrativa, las defraudaciones que estén por debajo del límite marcado”. Considerando la naturaleza de la cuantía en este delito como condición objetiva de punibilidad: STS 545/2003, de 15 de abril, Sala 2ª, FD. 4º, (Tol 276364); y STAP de Huelva 184/2013, de 27 de junio (Tol 3943226).
suma mínima legalmente determinada. La tipicidad no depende de una u otra cuantía eludida, sino la frontera a partir de la cual el hecho se considera punible”123
. Al situarse este elemento fuera del tipo, el dolo del autor no deberá abarcar el conocimiento de que se está defraudando por encima de dicha cuantía124. Defraudar, como verbo rector del tipo, no se identifica con la idea de “dejar de pagar” sino con “ocultar” la información a la TGSS., esto es: no declarar, o declarar de forma falseada o incompleta. Es en este momento cuando se atenta contra la función recaudatoria, sin que sea necesario perjuicio patrimonial alguno, pues es entonces cuando se dificulta el proceso de recaudación125. No parece acertado, según lo acabado de exponer, identificar el bien jurídico protegido con el patrimonio de la Seguridad Social.
En segundo lugar, el delito de defraudación a la Seguridad Social del art. 307 CP. debe interpretarse a la luz del art. 41 CE., que contempla como principio rector de la política socioeconómica lo siguiente: “los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y
123 CHOCLÁN MONTALVO, La aplicación práctica del delito fiscal… cit., p. 214.
124 Vid.: DE VICENTE MARTÍNEZ, Los delitos contra la Seguridad Social en el Código Penal… cit.,
pp. 81 – 82; y BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE / FERRÉ OLIVÉ, Estimación indirecta y delito
fiscal, cit., p. 796. En palabras de MENDES DE CARVALHO, E.: Punibilidad y delito, Ed. Reus,
Madrid, 2007, p. 279, “como son circunstancias que se sitúan fuera de los dominios de lo injusto, sus elementos no tienen que estar abarcados por el dolo”. Debe dejarse apuntada, sin embargo, la concepción de BACIGALUPO, quien entende que el dolo y el error sobre la punibilidad de un hecho no pueden dejar de ser relevantes. Para este autor, debe partirse de una justificación de la pena apoyada en su utilidad social, postulándose la prevención general como intervención de la amenaza penal en sociedad, para prevenir el delito, por lo que a su juicio la conciencia de la punibilidad debería ser necesariamente un presupuesto de la punibilidad: “resulta obvio que la amenaza penal desconocida no puede obrar sobre el autor potencial de forma intimidante”. Vid.: BACIGALUPO, E.: “El error sobre las excusas absolutorias”, en Cuadernos de Política Criminal, año 1978, p. 11. Ampliamente sobre el desarrollo de esta idea, vid.: BACIGALUPO, E.: Delito y punibilidad, Ed. Civitas, Madrid, 1983, pp. 159 y ss. Comparte esta opinión, con matices: MORENO – TORRES HERRERA, M. R.: El error sobre la
punibilidad, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pp. 97 y ss.
125 En este sentido, v. gr.: GÓMEZ PAVÓN, en Álvarez García / Cobos Gómez de Linares / Gómez
Pavón, et. al. (coords.), La regularización en el delito de defraudación a la Seguridad Social, cit., pp. 571 – 572; La Misma, La regularización en el delito de defraudación a la Seguridad Social en el artículo
307,3 del Código Penal español, cit., pp. 130 – 131; QUERALT JIMÉNEZ, Derecho penal español, parte especial, cit., p. 815; MUÑOZ CONDE, Derecho Penal, parte especial, (18ª edición), cit., p. 1073;
SILVA SÁNCHEZ, J. M.: “Allende las fronteras de la ‘defraudación’ típica. A propósito de la Seguridad Social como víctima”, en Álvarez García, F. J., Cobos Gómez de Linares, M. A., Gómez Pavón, P., et. al., (coords.), Libro Homenaje al profesor Luis Rodríguez Ramos, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, pp. 955 – 957; y CHOCLÁN MONTALVO, La aplicación práctica del delito fiscal… cit., pp. 88 y ss., y p. 357. También se vislumbra esta opinión en SILVA SÁNCHEZ, J. M.: El nuevo escenario del delito fiscal
en España, Ed. Atelier, Madrid, 2005, p. 30, cuando el autor entiende que en el art. 305 CP (delito fiscal)
la defraudación requiere “un desvalor de acción consistente en alguna forma de ocultación del hecho
imponible” y no en dejar de pagar. En la jurisprudencia, vid.: STS 480/2009, de 22 de mayo, Sala 2ª (Tol
1525289); STS 801/2008, de 26 de noviembre, Sala 2ª, (Tol 1413517); y STS 523/2006, de 19 de mayo, Sala 2ª, (Westlaw Aranzadi, RJ 2006/3678).
prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo. La asistencia y prestaciones complementarias serán libres”. Como expone MERCADER UGUINA, este precepto constitucional es una forma de garantía propia de un Estado social – prestacional como lo es España, que impone a los poderes públicos la obligación de instaurar y proteger ciertos servicios que se consideran imprescindibles para el bienestar social. La institución de la Seguridad Social es una parte del Estado que sirve al objetivo de cumplir ciertas funciones sociales asignadas al mismo126. Protegiéndose el correcto funcionamiento de la función recaudatoria se logra ese mantenimiento del régimen público de Seguridad Social que encomienda el art. 41 CE.: sólo de este modo la TGSS. puede acceder en condiciones normales a la recaudación, instrumento necesario para, después, cumplir con el mandato social constitucionalmente previsto. El art. 307 CP. no es si no una forma más (una forma penal) de cumplir con esta previsión. El delito de defraudación no puede desconectarse del mandato constitucional previsto en el art. 41 CE., ni de la concepción de nuestro modelo de Estado como social127: el patrimonio de la Seguridad Social no está dotado de un valor autónomo o independiente, desvinculado de determinadas finalidades. Al contrario, dicho patrimonio está preordenado a la consecución de unos determinados objetivos dirigidos en el caso de la Seguridad Social a cumplir con la función prestacional o asistencial de ésta. Resulta lógico, pues, que lo que se ponga en primer plano de protección penal no sea dicho patrimonio, sino directamente la función de la recaudación (en este tipo penal), su correcto funcionamiento, como necesaria para cumplir después el mandato social ordenado por la Constitución. Como ya expusiera DE VICENTE MARTÍNEZ “se trata de proteger penalmente a la Seguridad Social en un sentido dinámico, como proceso de recaudación de ingresos y realización del gasto dado que la función principal que realiza la Seguridad Social se basa en la adquisición
126
MERCADER UGUINA, J. R.: en Casas Baamonde, M. E., Rodríguez – Piñero y Bravo – Ferrer, M.,
Comentarios a la Constitución Española. XXX aniversario, Ed. Wolters Kluwer, Madrid, 2008, p. 1044.
Vinculando el delito fiscal al correcto funcionamiento de nuestro modelo de estado: BAZA DE LA FUENTE, M. L.: El delito fiscal. Particular referencia al artículo 305 del Código Penal, Ed. Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1997, pp. 170 – 171.
127 Como señala DE VICENTE MARTÍNEZ, en Arroyo Zapatero / Tiedemann (edits.), Protección penal del trabajo y de la Seguridad Social, cit., pp. 102 – 103, “la relación entre Constitución y Derecho penal
es, en torno al concepto de bien jurídico, trascendental […]. El ordenamiento de bienes jurídicos contenido en la Constitución vincula al ordenamiento penal de bienes jurídicos […]. La existencia de fraude a la Seguridad Social es algo reprobable desde el punto de vista social y atenta contra valores