El Código Civil peruano de 1984, inspirado en el Código Civil argentino, afina su concepción y establece el recurso técnico-lingüístico genérico de “sujeto de derecho”, entendido como centro de imputación de derechos y deberes adscribible, siempre y en última instancia, al ser humano, aplicándolo a categorías jurídicas específicas, como son, entre otras, el concebido, la persona individual, la persona jurídica y las organizaciones de personas no inscritas. Para autorizada doctrina nacional, “el nasciturus no es aún persona natural ya que no se ha producido el hecho determinante del nacimiento, sin que por ello deje de ser vida humana. El concebido no es aún persona: es un sujeto de derecho distinto y autónomo, un centro de referencia de derechos desde el instante de la concepción y hasta el nacimiento”92.
Otro sector de la doctrina apunta que: “Se encuentra cada vez más generalizada como verdad científica la tesis que fecundado el óvulo estamos en presencia de un ser humano, con vida actual y no potencial que se caracteriza precisamente por su individualidad, dado que está comprobado que cuando se unen los 23 cromosomas del espermatozoide con los 23 del óvulo surge lo que se denomina “cigoto”, ser único, original, con un código genético totalmente propio e irrepetible, que se mueve a partir de aquí hacia su destino. Nunca existió ni existirá otro ser vivo semejante y es esto precisamente lo que le otorga el carácter de individual. El tiempo solo le agregará oxígeno y nutrición”93.
92 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas, Exposición de motivos y comentarios al Libro Primero del Código Civil Peruano, Studium, Lima, 1986, 28-29.
93 ORDOQUI CASTILLLA, Gustavo. Daños y perjuicios causados al concebido no nacido. (En la Jurisprudencia). Acali Editorial. Montevideo, 1984, 12 y en Aequitas, Cidde, Año 1, Nº 1, Lima, 1989, 4.
48
El concebido, es considerado por el Código Civil peruano como un sujeto de derecho privilegiado (puesto que solo lo es “para todo cuanto le favorece”), que tiene las siguientes características:
a) Es un ser genéticamente diferenciado.
b) Es un ser dependiente de la madre para su subsistencia.
c) Tiene derechos patrimoniales y extrapatrimoniales, estos últimos no deben estar sujetos a condición alguna.
El art. 1º del Código Civil peruano es, paradójicamente, el más completo y revolucionario en su fondo; pero, el más contradictorio en su forma, por los siguientes motivos:
1) En la primera parte del art. 1º se sostiene que la persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento, lo cual no es cierto, puesto que la persona humana (entendida como categoría ontológica y no jurídica) es sujeto de derecho desde antes de su nacimiento, vale decir, desde la concepción.
2) Sólo se alude a los derechos patrimoniales y no a los extrapatrimoniales. 3) De la redacción del tenor del artículo se interpreta que la atribución de
derechos patrimoniales está sometida a una condición suspensiva, por cuanto se debe operar la verificación del acto (nacimiento con vida) para que produzca sus efectos94. Sin embargo, se piensa que este numeral
debería prescribir que el acto produce sus efectos desde que existe el concebido; pero estos cesan al verificarse que este no ha nacido vivo, lo cual es característica propia de la condición resolutoria95. Como veremos
más adelante, si interpretamos sistemáticamente el art. 1º C.C. con los arts. 805º.1, 856º y 598º C.C. forzosamente se llegará a una conclusión contraria.
4) No parece acertado afirmar que, por el hecho de no estar sometido a condición resolutoria en materia de derechos patrimoniales, el concebido deje de ser sujeto de derecho96. Tanto ostenta esta categoría, que goza de
94 En este mismo sentido, ARMAZA GALDOS, Javier. Derecho Civil. Sucesiones. De la Sucesión en General, Editorial Adrus, Arequipa, 2004, p. 266.
95 Para este autor “existe una conjunto de derechos de índole patrimonial que sí están sometidos a condición resolutoria” (Carlos FERNÁNDEZ SESSAREGO, cit., p. 29)
96 Así, quien sostiene que “siendo el concebido “sujeto de derecho”, los derechos patrimoniales de que goza están sujetos a condición resolutoria por lo que goza de sus derechos de manera actual durante su existencia, y este goce se confirma si nace con vida y se convierte en “persona natural”. Sin embargo, los derechos dejan de existir si él
49
derechos no patrimoniales de una manera privilegiada y el tratamiento que se le den a sus derechos patrimoniales (sea bajo condición suspensiva o resolutoria) no hace que no sea (o sea menos) sujeto de derecho. Más allá de disquisiciones inútiles, la verdadera exigencia existencial del concebido (derechos extrapatrimoniales) está protegida y su sustento está garantizado a través del derecho de alimentos que le corresponde a la madre (conforme veremos al comentar el art. 856º C.C.). Si la gran discusión teórica es que se protege más al concebido con una condición resolutoria ¿no será más justo no someterlo –a nivel de derechos patrimoniales- a ninguna condición? Pues se estaría olvidando el sentido práctico que nos legaron los antiguos romanos: hay que tener en cuenta también los demás derechos e intereses familiares en conflicto. En este sentido, se afirma que “La condición en el concebido, genera como efectos en el mismo, el que éste no puede disfrutar, de manera actual y plena, de derechos subjetivos; sino de meras expectativas. La naturaleza de la condición, en el caso de la atribución de derechos y deberes patrimoniales, es suspensiva. El concebido no goza de derechos y deberes de manera actual; este disfrutará de las mismas, en cuanto se haya verificado la condición. Ello se infiere del conjunto de calificativos que definen el tipo de derecho imputable al concebido, “los que han de corresponder al que está por nacer” o “como aquellos que le serán atribuidos”. Está proscribiendo en sí, que el concebido no goza de derechos subjetivos, ni precarios ni plenos, porque serán suyos o le corresponderán, una vez que este haya abandonado el vientre materno con vida97.
5) La capacidad jurídica del concebido es independiente de que nazca vivo o que nazca muerto. Lo que cabría preguntar es ¿por qué los derechos patrimoniales del concebido están condicionados? Desde el momento en que el óvulo es fecundado por el espermatozoide, existe un sujeto de derecho frente al ordenamiento jurídico, el cual tiene derechos patrimoniales y extrapatrimoniales, si bien supeditados a todo cuanto le
muere. De lo contrario no sería “sujeto de derecho”” (Enrique VARSI ROSPIGLIOSI, Comentario al artículo 856º C.C., Suspensión de partición por heredero concebido en Código Civil Comentado, T. IV, Derecho de Sucesiones, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, p. 739).
97 MUÑOZ SÀNCHEZ. Rómulo Robertpierre. Polémica sobre los derechos patrimoniales del concebido. Revista Jurídica del Perú, Nº 127, Normas Legales, Lima, setiembre, 2011, p. 240-241.
50
favorece, puesto que el concebido es un sujeto de derecho privilegiado. La capacidad para adquirir derechos patrimoniales y extrapatrimoniales, en principio, no debería estar sujeta a condición alguna. Se le puede otorgar un complexo de deberes y derechos a los sujetos de derecho desde que nace y estos derechos y deberes, dejan de estar bajo su titularidad cuando este sujeto de derecho fallece o se extingue, pasando estos a sus herederos o a las personas legitimadas, en el caso de las personas jurídicas. Otra cosa distinta es que se le atribuyan derechos y deberes a cualquier sujeto de derecho bajo una determinada condición, que al cumplirse, dejarán de tener efectos y volverán a su primitivo titular, según sea el caso. El concebido es sujeto de derecho, por consiguiente, desde un punto de vista meramente lógico, tanto los derechos patrimoniales como extrapatrimoniales deberían ser tratados uniformemente, vale decir, bajo ninguna condición. Sin embargo, por la especial naturaleza del concebido, cual es aquella de un ser en formación, los derechos patrimoniales quedan condicionados, por cuanto el legislador ha tenido en cuenta no solo al concebido, sino a los intereses de otros sujetos de derecho.
6) No se establece qué criterio optar en el caso de que existan dudas al respecto del nacimiento, con vida o no, del concebido. El Código Civil boliviano y el proyecto del Código Civil colombiano, entre otros cuerpos de leyes, establecen la presunción iuris tantum del nacimiento con vida del concebido98. Es imperativo que se establezca una norma al respecto en
nuestro Código Civil.