Interactive, scalable, multi-modal content search

a) Situación normativa anterior.

Hasta la Guerra Civil (1936-1939), España había seguido –con cierto retraso pero no tan de lejos- los avances en materia de igualdad del resto de los países occidentales, estando reconocidos el derecho a la educación desde 1912 y el derecho al voto desde 1931 –véase el Capítulo Primero-. Tras la finalización de la Guerra Civil, se produjo, al instaurarse un régimen de confesa inspiración paternalista1, un descuelgue respecto a la

1 _{Como lo demuestran los discursos de Pilar Primo de Rivera, que fue la líder de la Sección Femenina de} la Falange Española, afirmando que “el verdadero deber de las mujeres para con la Patria es formar familias con una base exacta de austeridad y de alegría en donde se fomente todo lo tradicional – lo que no haremos nunca es ponerlas en competencia con ellos porque jamás llegarán a igualarlos y en cambio perderían toda la elegancia y toda la gracia indispensable para la convivencia” (1938), que “las Secciones Femeninas respecto a sus jefes tienen que tener una actitud de obediencia y subordinación

evolución acaecida en los demás países occidentales, e incluso se dieron pasos atrás en relación con la legalidad anterior, reforzando la normativa laboral proteccionista, retrocediendo en el estatus familiar de las mujeres y retomando con fuerza en la práctica el principio de educación utilitarista.

El Código Penal, Texto Refundido de 1944, seguía a la perfección el guión protegiendo las ideas políticas, religiosas y sociales imperantes. Así, se castigaba el adulterio de la mujer, pero el del marido solo si había amancebamiento –o sea una relación estable con concubina en la casa conyugal o notoriamente fuera de ella, artículos 499 y 452-, o se castigaba como falta el maltrato verbal de la mujer al marido, pero no el del marido a la mujer, amparando el derecho de corrección verbal –artículo 583-. Si bien el “ranking del paroxismo patriarcal” lo ocupaba el uxoricidio honoris causa, que cuasi exculpaba al marido que, sorprendiendo en adulterio a su mujer, matase o lesionase en el acto a un adúltero o ambos –artículo 428-2.

El Código Civil contenía numerosas normas discriminatorias: el adulterio de la mujer era causa de separación mientras el del marido solo si mediaba escándalo público o menosprecio de la mujer, lo cual se justificaba en la distinta condición del hijo adulterino del padre o de la madre y en una supuesta diversidad psíquica del hombre; la viuda vuelta a casar perdía la patria potestad sobre sus hijos, salvo disposición testamentaria del padre difunto; la mujer no podía ser testigo testamentario

absoluta – como es siempre el papel de la mujer en la vida, de sumisión al hombre” (1941), o que “las mujeres nunca descubren nada, les falta el talento creador, reservado por Dios para las inteligencias varoniles” (1943). Juana María Gil Ruíz analiza el paralelismo con el fascismo italiano en “Las políticas de igualdad en España: avances y retrocesos”, Universidad de Granada, Granada, 1996, páginas 140-147. 2_{“El marido que sorprendiendo en adulterio a su mujer, matase en el acto a los adúlteros o a alguno de}

ellos, o les causase cualesquiera de las lesiones graves, será castigado con la pena de destierro. Si les causase lesiones de otra clase, quedará exento de pena. Estas reglas son aplicables, en análogas circunstancias, a los padres respecto de sus hijas menores de veintitrés años y sus corruptores, mientras aquellas viviesen en la casa paterna”. Ramón García Albero es quien utiliza la afortunada expresión de

“ranking del paroxismo patriarcal”, en “Las perspectivas de género en Derecho Penal: algunas reflexiones”, en el libro colectivo, dirigido por Ángeles Vivas Larruy, “La discriminación por razón de sexo tras 25 años de la Constitución española”, Cuadernos de Derecho Judicial III / 2004, CGPJ, Madrid, 2004, página 463. Sobre la plasmación en las resoluciones judiciales de la ideología patriarcal, véase el ameno estudio de Juan J. Ruíz-Rico, “El sexo de Sus Señorías”, Ediciones Temas de Hoy, Madrid, 1991.

u ocupar cargos tutelares; se le prohibía abandonar el hogar familiar antes de los 25 años sin la autorización de su padre o de su madre; y –lo más trascendente- se mantenía en el matrimonio el sistema de potestad marital3.

Y, en el ámbito laboral4, el paternalismo del Régimen franquista lo plasmaba a la perfección el Fuero del Trabajo –de 9.3.1938- al establecer que el Estado “prohibirá el trabajo nocturno de las mujeres … (y) liberará a la mujer casada del taller y de la fábrica” –Declaración II.1-. Por su lado, el Decreto de 26 de julio de 1957 del Ministerio de Trabajo, recopiló, en un largo Anexo, los trabajos prohibidos a las mujeres con justificación de la prohibición, donde, a título de ejemplos llamativos, se enumeraban los trabajos con animales feroces o venenosos, por existir peligro de accidentes, en pompas fúnebres, por trabajo penoso, o la conducción de vehículos de tracción animal o mecánica, por existir peligro de accidentes.

Iniciado el segundo franquismo –caracterizado por la apertura internacional y la política económica desarrollista-, se produjeron algunos cambios. Así la Ley de 24 de abril de 1958, que reformó el Código Civil, derogó alguna prohibición aplicable a las mujeres –ser testigo testamentario

3 _{Estas y otras diferencias se pueden ver en Federico de Castro y Bravo, quien distingue las diferencias} por sexo y las diferencias por matrimonio, “Derecho Civil de España”, Tomo II, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1952, páginas 238-245 y 250-274. Aunque las diferencias por sexo eran muchas en el Código Civil, las más trascedentes en perjuicio de las mujeres eran, sin embargo, las diferencias por matrimonio, las cuales instauraban la subordinación de la esposa al esposo a través de “la implantación de un status: jefe-marido frente a subordinada-mujer; dato del cual derivará una vejación jurídica generalizada de la mujer”, como muy bien afirma Ángel Manuel López y López, “Diversidad, feminismo y principio de igualdad”, en obra colectiva coordinada por Laura López de la Cruz / Marta Otero Crespo, y dirigida por María Paz García Rubio / María del Rosario Valpuest Fernández, “El levantamiento del velo: Las mujeres en el Derecho Privado”, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, página 24.

4 _{Acerca de la normativa laboral franquista, son estudios de la época Martín Bou Vidal, “El contrato de} trabajo de las mujeres”, Librería Bosch, Barcelona, 1962, Lidia Falcón O’Neill, “Los derechos laborales de la mujer”, Editorial Montecorvo, Madrid, 1965, y Fernando Suárez González, “Menores y mujeres ante el contrato de trabajo”, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1967. Son estudios actuales imprescindibles el de Josefa Dolores Ruíz Resa, “Trabajo y Franquismo”, Editorial Comares, Granada, 2000, en especial páginas 138 a 145, y la serie de María Jesús Espuny i Tomás, “Aproximación histórica al principio de igualdad de género: (I) Propósitos y realidades en la II República Española. (II) El femenino después de la Guerra. (III) Las Reglamentaciones de Trabajo, observatorios de la desigualdad. (IV) De la Ley de Contrato de Trabajo de 1944 a las últimas disposiciones franquistas”, Iuslabor, números 3/2006, 1/2007, 2/2007 y 1/2008, respectivamente, accesibles desde www.dialnet.unirioja.es .

u ocupar cargos tutelares-, aunque ratificaba que, “por exigencias de la unidad matrimonial, existe una potestad de dirección que la Naturaleza, la Religión y la Historia atribuyen al marido”. Y la Ley 56/1961, de 22 de julio, de derechos políticos, profesionales y de trabajo de la mujer, contenía una cláusula general de igualdad, aunque mantuvo las prohibiciones de trabajo y, en particular, el acceso a la judicatura, a la fiscalía y al ejército5.

Tal línea de tímidos avances se acentúa, dentro de un también tímido aperturismo, en las postrimerías del Régimen franquista, siendo los siguientes los más llamativos: (1) el Decreto 168/1963, de 24 de enero, Texto revisado del Código Penal, derogó el uxoricidio honoris causa, (2) la Ley 96/1966, de 28 de diciembre, derogó la prohibición de acceso a la judicatura y a la fiscalía, (3) el Decreto 2310/1970, de 20 de agosto, sobre derechos laborales de la mujer, introdujo derechos de conciliación de titularidad femenina como la excedencia voluntaria para el cuidado de hijos/as, y (4) la Ley de 2 de mayo de 1975, modificativa del Código Civil, reconoció, al derogar la licencia marital, la capacidad de obrar de la esposa.

A la altura de 1975, se mantenía así, con algunos retoques, el paternalismo, y es entonces cuando empieza a periclitar simultáneamente a la implantación de un Régimen democrático –si consideramos nuestra situación actual, es evidente lo vertiginoso del cambio normativo acaecido-. Y como revulsivo coyuntural actuó el que la ONU lo había declarado Año Internacional de la Mujer, celebrándose reuniones, jornadas y congresos con la consiguiente visibilización del movimiento feminista, siendo en la Transición cuando se produjo la disensión –no superada aún del todo- entre feministas independientes y feministas vinculadas a partidos de izquierdas que ha marcado la evolución de todo el movimiento feminista en España6.

5

Sobre esta norma en concreto, Manuel Alonso Olea, “La Ley del 24 de julio de 1961 sobre derechos políticos, profesionales y de trabajo de la mujer”, Revista de la Administración Pública, número 36, 1961.

6 _{El feminismo independiente, que rechazaba la afiliación política, se consolidó, en los años posteriores,} como un feminismo de la diferencia, siendo una de sus figuras más significativas la filósofa Victoria

b) El cambio constitucional.

La Constitución de 1978 reintroduce con fuerza la igualdad, ya que, además de enunciar la igualdad –con la libertad, la justicia y el pluralismo político- entre los valores superiores del ordenamiento jurídico español – artículo 1.1-, se establece que “los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social” –artículo 14-, completándose con un mandato a los Poderes Públicos de “promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas” –artículo 9.2-7, aparte de otras referencias doquiera en su texto8.

Sendón de León. Y el feminismo vinculado a partidos políticos de izquierdas evolucionó, en los años posteriores, hacia un feminismo de la igualdad, siendo dos de sus figuras más significativas las filósofas Celia Amorós Puente y Amelia Valcárcel Bernaldo de Quirós. La eclosión, en los años noventa, de múltiples corrientes ha difuminado esa dicotomía. Sobre la evolución del feminismo español, Juana María Gil Ruiz, “Las políticas …”, obra citada, páginas 149 a 275, Asunción Ventura Franch, “Las mujeres y la Constitución Española de 1978”, Instituto de la Mujer, Madrid, 1999, páginas 89 a 119, y Juan Sinisio Pérez Garzón, “Historia del feminismo”, Los Libros de la Catarata, Madrid, 2011, páginas 235 a 244. 7 _{La colocación sistemática de los artículos 1.1, 9.2 y 14 corroboran la importancia de la igualdad dentro} de la Constitución. Así, los artículos 1.1 y 9.2 se sitúan dentro del Título Preliminar y, a consecuencia de esa situación sistemática, se sujetan a régimen reforzado de reforma –artículo 168-. Y el artículo 14 se sitúa dentro del Capítulo Segundo, titulado “Derechos y libertades”, del Título Primero, titulado “De los derechos y deberes fundamentales”, con carácter previo a su división en Secciones, y, a consecuencia de esa situación sistemática, la igualdad vincula a todos los poderes públicos y la ley respetará su contenido esencial –artículo 53.1-, las violaciones de la igualdad se encuentran protegidas a través del recurso de amparo constitucional y del recurso de amparo ordinario –artículo 53.2-, la defiende el Defensor del Pueblo –artículo 54-, no se considera derecho fundamental o libertad pública a efectos de su desarrollo a través de ley orgánica –artículo 81.1-, y se sujeta también a régimen reforzado de reforma –artículo 168-. 8 _{Aparte los citados artículos 1.1, 9.2 y 14, aparecen otras diez referencias a la igualdad en los artículos} 23.2 (acceso en igualdad a funciones y cargos públicos), 31.1 (sistema tributario justo basado en los principios de igualdad y progresividad), 32.1 (igualdad de hombres y mujeres en el matrimonio), 35.1 (no discriminación sexista en derechos laborales), 39.2 (igualdad de los hijos ante la ley con independencia de su filiación), 68.1 (sufragio universal, libre, igual, directo y secreto para elegir a los miembros del Congreso de los Diputados), 69.2 (ídem para elegir a los miembros del Senado) 139.1 (igualdad de derechos y obligaciones de todos los españoles en cualquier parte del territorio), 140 (sufragio universal, libre, igual, directo y secreto para elegir a los Concejales de los Ayuntamientos) y 149.1.1º (competencia estatal exclusiva para regular las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales). Total de 13 referencias.

Ciertamente, esas normas, dado su amplia redacción y con el refrendo adicional de las normas específicas sobre la igualdad de los sexos en el matrimonio –artículo 32.19-, y en el trabajo –artículo 35.110-, han posibilitado cambios legislativos y judiciales más allá de la igualdad formal. Pero la Constitución no los establece, asumiendo la falsa neutralidad típica de las leyes de igualdad formal11, e incluso mantiene vestigios de desigualdad al preferir al varón sobre la mujer en la sucesión de la Corona –artículo 57.112-, y en la distinta situación de la cónyuge del Rey, que adquiere la condición de Reina, y del cónyuge de la Reina, que, sin embargo, adquiere la condición de consorte de la Reina –artículo 58-13.

9_{“El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica”. Se trata de} una “reiteración de la igualdad (que tiene) una especial voluntad igualatoria en la medida en que se refiere a un espacio, el matrimonio, la familia … donde tradicionalmente se ha consolidado la sumisión al orden patriarcal”, véase Asunción Ventura Franch, “Las mujeres …”, obra citada, páginas 132 y 133. 10

“Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo, y a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo”. Se trata –como ocurre con el artículo 32.1- de una norma en la cual “el constituyente … reitera la prohibición del artículo 14 de la CE, por entender que este es un ámbito especialmente discriminatorio para las mujeres”, véase Asunción Ventura Franch, “Las mujeres …”, obra citada, páginas 133 y 134. 11 _{Los debates parlamentarios del texto constitucional, aunque no sean demasiado explícitos al respecto de} lo que los constituyentes entendían por igualdad, permiten concluir que, atendiendo al propio texto constitucional, la igualdad formal era la que se reconocía. Asunción Ventura Franch llega a esa conclusión destacando la ausencia de debate en cuanto a la referencia a la igualdad en el artículo 1.1, lo cual le permite aventurar que “quizá los constituyentes … (lo) entendieran como una mera declaración programática sin capacidad transformadora”, ausencia de debate también apreciable respecto al 9.2, y, en relación con el 14, recuerda como la inclusión de la especificación “ante la ley” –proveniente de una enmienda dirigida en ese sentido del Grupo Alianza Popular- sitúa el mandato dentro del ámbito de la igualdad legal –no en la sociedad-, de modo que “la ley se va a convertir en el parámetro de la igualdad, que se identifica con el principio de legalidad”, “Las mujeres …”, obra citada, páginas 145 y 146. 12_{“La sucesión en el trono seguirá el orden regular de primogenitura y representación, siendo preferida}

siempre la línea anterior a las posteriores, en la misma línea, el grado más próximo al más remoto, en el mismo grado, el varón a la mujer, y en el mismo sexo, la persona de más edad a la de menos”, existiendo un acuerdo en la clase política y en la opinión pública acerca de su carácter discriminatorio, aunque no se acaba de acometer su reforma solo por las dificultades del procedimiento. Pilar Mellado Prado y Yolanda Gómez Sánchez, sostuvieron –admitiendo la inconstitucionalidad de normas constitucionales de acuerdo con la doctrina alemana- su inconstitucionalidad, “En torno a la posible inconstitucionalidad del apartado 1 del artículo 57 de la Constitución Española de 1978”, Revista de Derecho Político, número 22, 1986. 13_{“La Reina consorte o el consorte de la Reina no podrán asumir funciones constitucionales, salvo lo}

dispuesto para la Regencia”. Tal diferencia de tratamiento –ciertamente testimonial, pero sin duda significativa- obedece a una concepción de inferioridad social de la mujer porque atribuir al consorte de la Reina el título de Rey eclipsaría el papel de la Reina, mientras la consorte del Rey puede ser Reina sin eclipsar el papel del Rey, Asunción Ventura Franch, “Las mujeres …”, obra citada, páginas 136 y 137.

El Código Penal –no en vano llamado la Constitución negativa de los Estados, y, de hecho, algunas de las reformas a que se aludirá fueron fruto, como la Constitución, de los Pactos de la Moncloa- se sometió a reformas como la Ley 22/1978, de 26 de mayo, sobre despenalización del adulterio y del amancebamiento, y las Leyes 45 y 46/1978, de 7 de octubre, la primera despenalizó la expedición de anticonceptivos, y la segunda derogó el rapto consentido, eliminó el incesto como delito autónomo, y suprimió las exigencias de honestidad de la mujer para ser víctima del estupro. Pero aún eran insuficientes, y así, por ejemplo, no es hasta la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio, que se eliminan las diferencias en la falta de malos tratos.

La Ley 8/1980, de 10 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores, reconoció –dentro de un planteamiento de igualdad formal- el derecho a la no discriminación por razón de sexo en general –artículos 4.2.d) y 17- y en el ámbito de la remuneración –artículo 28-, si bien no contenía remedios jurídicos efectivos –ni se contenían en la ley procesal laboral- y presentaba defectos tan importantes como la declaración de igualdad salarial –no de retribuciones extrasalariales- por trabajo igual –no por trabajo de igual valor-, o la ausencia de una derogación expresa de las prohibiciones de trabajo paternalistas –e incluso se mantenía un vestigio de clara inspiración paternalista como la titularidad femenina única del permiso de lactancia-14.

También se reformó el Código Civil a través de la Ley 11/1981, de 13 de mayo, en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio, que introdujo la igualdad de los hijos al margen de su

14 _{El planteamiento del Estatuto de los Trabajadores lo criticó duramente Teresa Pérez del Río porque}

“desde la óptica de igualdad esencial (contiene) una serie de disposiciones aisladas y de principio … (que) reconocen derechos pero no articulan procedimientos específicos para su ejercicio, lo que, en la práctica, se traduce en una inefectividad total de este reconocimiento, dada la dificultad de actuar en el campo concreto de la discriminación por los procedimientos generales … ha sido históricamente demostrada la ineficacia de estas formas de tratamiento general cara a la erradicación de la discriminación por sexo en el trabajo … un tratamiento general e indiscriminado es no solo insuficiente, sino también injusto e inadecuado … el tratamiento específico de situaciones de desigualdad especialmente graves ha sido estimado como acertado y necesario”, “El principio de igualdad: no discriminación por razón de sexo en el Derecho del Trabajo”, IELSS, Madrid, 1984, páginas 39 y 40.

filiación matrimonial o extramatrimonial, que sustituyó la patria potestad paterna sobre los hijos por la patria potestad conjunta, que equiparó a los cónyuges en orden a sus facultades de administración, disposición y endeudamiento de los bienes gananciales, y que suprimió la regulación específica de la dote de la mujer y de sus bienes parafernales, y a través de la Ley 30/1981, de 7 de julio, en materia de regulación del matrimonio –la ley de divorcio-, que reguló las causas de nulidad, separación y divorcio15.

Acorde con la igualdad formal imperante, el Tribunal Constitucional, en sus primeras aplicaciones del artículo 14 de la CE, acogió una rígida interpretación “sex-blind” –es decir construida, como si no existieran los prejuicios de género, sobre la indiferencia del sexo16-, dando lugar a la doctrina del varón discriminado17 pues los demandantes eran hombres a