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La tesis de este libro está bien sintetizada en la cita de la audien­ cia de confirmación de Stephen Breyer que uso como epígrafe de este capítulo. La capacidad para ver la vida de la gente a la m an era del novelista, arguye Breyer, es p arte im p o rtan te de la preparación de un juez. Obviamente no es el todo, ni siquiera el eje, pero aun así es vital. Dicha afirmación cobra mayor relieve por venir de un juez que dista de ser un sentimental, es dueño de una gran destreza técnica y en todo caso es considerado más intelectual que emocional. Aun un juez tan poco propenso al sentimentalismo, pues, concede que la lectura de novelas es relevante para la imaginación judicial. Mi enfoque -com o, a mi entender, el enfoque que Breyer bosqueja en su declaración- enfatiza la necesidad de dominio técnico tanto como de senti­ miento e imaginación, e insiste también en que los segundos deben estar continuam ente informados y contenidos por el pri­ mero.

Para seguir adelante necesitamos ejemplos de sentencias ju ­ diciales que manifiesten o no las virtudes del juez literario. He escogido dos ejemplos positivos y uno negativo.

Hudson contra Palmer, Corte Suprema de los Estados Unidos, 1984.

[Dictamen del juez Stevens, en disidencia]

Esta causa fue iniciada por Palmer, un convicto que cumplía una sentencia por falsificación, incendio prem editado y asalto de ban­ cos, contra Hudson, un agente de policía que había realizado una violenta inspección de su celda.121 Palmer afirmaba que la inspección no tenía más finalidad que la de acosarlo o humillar­ lo.122 Aunque Hudson sostenía que buscaba contrabando, des­ truyó intencionalm ente efectos personales legítimos de Palmer,

como fotografías y cartas. Palmer afirmó que esa destrucción de bienes violaba su derecho, otorgado por la Cuarta Enmienda, contra inspecciones y confiscaciones indebidas, y que la priva­ ción no autorizada de propiedad atentaba contra los procedi­ mientos legítimos que exige la Decimocuarta Enmienda.* En un dictamen redactado por el presidente del tribunal supremo, Bur- ger, la mayoría sostuvo que un convicto en prisión no tiene “una razonable expectativa de intimidad en su celda que le garantice la protección de la Cuarta Enmienda contra inspecciones y con­ fiscaciones indebidas” (398), y que por tanto aun la modesta no­ ción de que las inspecciones aleatorias deben respetar ciertos lineamientos establecidos (como sostiene la Cámara de Apelacio­ nes) restringe excesivamente la autoridad carcelaria: “El recono­ cimiento de los derechos de privacidad a los prisioneros en sus celdas no se puede conciliar con el concepto de encarcelamiento y las necesidades y objetivos de las instituciones penales” (403). En cuanto a la destrucción deliberada de bienes, no atenta con­ tra el procedimiento legal porque el estado provee “una signifi­ cativa com pensación” (406).

El juez Stevens (junto con los jueces Brennan, Marshall y Blackmun) consiente en parte y disiente en parte. Los disiden­ tes están de acuerdo en lo concerniente al procedim iento legal, pero sostienen que el razonam iento de la Corte acerca de la Cuarta Enm ienda contiene “graves defectos” e “incoherencias internas” (412-413). Es incoherente porque la Corte concede la posibilidad de inspecciones maliciosas y acoso intencional de los reos, diciendo que ello “no puede ser tolerado por una sociedad civilizada” (413, citando 404), pero sostiene que “por maliciosas, destructivas o arbitrarias que sean una inspección de la celda y una confiscación, no pueden constituir una inva­ sión indebida de ninguna privacidad o interés posesorio que la sociedad esté dispuesta a reconocer como razonable”. Los disi­ dentes exponen las implicaciones de esta incoherencia:

Medidos por las condiciones que prevalecen en una sociedad libre, las posesiones y el leve residuo de privacidad de que dispone un reo en su celda tienen apenas un valor mínimo. Desde el punto de vista del prisionero, sin embargo, ese tri­ vial residuo puede marcar la diferencia entre la esclavitud y

la hum anidad (...) Las cartas personales, las fotos de familia­ res, un recuerdo, un mazo de naipes, un juego, tal vez un diario o un manual para iniciarse en un nuevo oficio, incluso una Biblia, hay diversos artículos baratos que pueden permi­ tir al reo mantenerse en contacto con una parte de su pasado y encarar la posibilidad de un futuro mejor. ¿Todos estos artículos quedan sujetos a una inspección, confiscación o mu­ tilación irrestrictos por parte de un guardia posiblemente hostil?” (413).

Ahora Stevens continúa con un argum ento legal. Primero distingue entre el interés de Palmer por sus bienes y su interés posesorio.123 Aunque no admite la conclusión general de la Cor­ te de que un prisionero no puede tener ninguna expectativa de privacidad en sus papeles o efectos, está dispuesto a aceptarlo en aras de la argumentación. Luego arguye que la Cuarta Enm ienda protege el interés posesorio de Palmer en la propiedad, citando definiciones de “inspección” y “confiscación” en casos anteriores. Señala que la posesión del material destruido era totalmente legítima según la ley estatal, y por lo tanto la Corte se equivoca al llegar a la conclusión de que no podía tener intereses posesorios legítimos en cuanto prisionero. Puntualiza que, en su tratamien­ to del reclamo de Palmer por cuestiones de procedim iento, la Corte misma concede que el material destruido era “propiedad” que entraba dentro de la cláusula de procedim iento legal, y ello supone que el reclamo de Palmer sobre el material está encua­ drado dentro de la legitimidad (415-416).124

Los actos de Hudson, pues, constituyeron una “confiscación”. ¿Era la confiscación “indebida”? Este problem a sólo se puede resolver “sopesando la violación de garantías constitucionales contra los intereses institucionales que justifican esa conducta controvertida” (417). Stevens arguye que no hay justificación penal legítima para la apropiación de bienes. No se alega que la propiedad fuera contrabando o planteara un riesgo para la se­ guridad institucional. H udson ya la había exam inado antes de tomarla y destruirla. No se ha sugerido ningún motivo para esa conducta, salvo el despecho. Como la Corte misma ha reconoci­ do que el acoso intencional de los prisioneros no se puede tole­ rar en una sociedad civilizada, la apropiación resulta indebida

aun a ojos de la Corte. Si ahora argum entáram os que los objeti­ vos institucionales legítimos pesan más que los intereses de Pal­ mer, no resultaría un argum ento contundente: “Privar a los convictos de todo residuo de privacidad o derechos posesorios es lisa y llanamente contrario a los fines institucionales. Los soció­ logos reconocen que los reos privados de todo sentido de la individualidad pierden el respeto por sí mismos y por los demás y en consecuencia son más proclives a la violencia hacia sí mis­ mos o los dem ás” (420). Aunque Stevens cita varios estudios recientes que respaldan esta conclusión, en última instancia el argum ento de que lo institucional debe pesar más que los dere­ chos de Palmer no requiere dichas pruebas sociológicas para ser refutado. Q ueda refutado por el hecho de que las normas carce­ larias perm itían a Palmer la posesión de su propiedad. No pue­ de haber necesidad institucional de apropiación o destrucción de artículos que las reglas mismas definen como no contraban­ do: “O torgar menos protección a los prisioneros equivale a de­ clarar que no tienen derecho a ninguna medida de dignidad hum ana o individualidad; ni una foto, ni una carta, nada queda­ ría exento de la apropiación y destrucción arbitrarias, excepto las ropas reglamentarias. Pero éste es el punto de vista que ha adoptado la Corte. Declara que los reos son poco menos que bienes muebles, una perspectiva que yo creía superada tiempo atrás por la sociedad” (428).

Stevens term ina con algunas reflexiones más generales. Ci­ tando un caso de 1974 en el cual se aseveró que los reos no están del todo privados de las garantías constitucionales, insiste en que tradicionalmente los tribunales tienen un deber especial de pro­ teger los derechos de los desvalidos y los marginados de cara a los reclamos más practicables:

Los tribunales, por cierto, tienen la obligación especial de proteger los derechos de los prisioneros. Los prisioneros son los parias de la sociedad. Expulsados, despreciados y temidos, a m enudo merecidamente, excluidos de la vista del público, los prisioneros constituyen una “minoría singular e insular”. En este caso, la destrucción de la propiedad de Palmer fue una apropiación; el poder judicial tiene el deber constitucio­ nal de determ inar si fue justificada o no (...)

Al decir al reo que ningún aspecto de su individualidad está amparado por las garantías constitucionales, ni siquiera la foto de un hijo o una carta de la esposa, la Corte rompe con una tradición ética que yo creía estaba consagrada para siempre en nuestra jurisprudencia (420).

En este dictamen mi mayor interés no se centra en los méri­ tos de su argumentación constitucional, sino en la relevancia de lo que podríamos denom inar los aspectos literarios de las consi­ deraciones de Stevens en torno de Palmer. Describamos tales aspectos. El dictamen de Stevens no es emocional. Tampoco es retórico ni rebuscado, no es “literario” en el sentido de que nos impresione por su estilo. Sin embargo, parece encarnar algunos de los rasgos más im portantes del “espectador juicioso” literario que he imaginado. Como Louisa Gradgrind frente a frente a la individualidad de un peón de Coketown, Stevens aborda la sin­ gularidad y la individualidad del reo Palmer e imagina la signifi­ cación de artículos triviales tales como cartas y fotos para su humanidad y su esperanza de una vida mejor. En vez de tratar al prisionero como un mero cuerpo que se debe m anejar según normas institucionales, lo trata como un ciudadano que goza de derechos y de una dignidad que suscita respeto. Puede entrar en la existencia de alguien a quien la sociedad teme y aborrece (con justicia), viendo los intereses y derechos del prisionero, y sus circunstancias especiales, sin com partir plenam ente sus emocio­ nes y motivaciones. Mientras el dictamen de la mayoría no de­ mostraba interés por imaginar el legítimo interés del prisionero en su propiedad, Stevens imagina este interés de una manera que reconoce la diferencia entre el prisionero y los demás ciuda­ danos, pero también reconoce las preocupaciones humanas que los unen, preocupación por la familia, por los recordatorios de su hogar, por el mejoramiento de sí mismo. Stevens obra como un espectador neutro e imparcial; se cuida de indicar que su razonamiento no es ad hoc ni busca un resultado político inme­ diato. Más aún, generaliza acerca de los reos, enfatizando el ca­ rácter representativo de este caso y así el carácter universal de su juicio. De esta m anera su dictamen se vincula de modo estrecho, literariamente hablando, con las estrategias generalizadoras del antiguo coro trágico: uno podría compararlo con el retrato que

hace Sófocles del paria Filoctetes, con su pequeña caverna sin sol, su taza rudim entaria, la herida deform ante que repugnaba a todos los ciudadanos normales.

¿En qué sentido estos “aspectos literarios” son relevantes para la causa? La mayoría sostenía que el interés institucional cobra precedencia sobre los reclamos del prisionero, y con esta argu­ mentación perdía de vista la hum anidad del reo, los intereses y derechos que lo unen a otros miembros de la sociedad que gozan de garantías constitucionales. Stevens describe estos intereses comunes como respaldando vividamente su argum ento de que Palmer tenía intereses posesorios legítimos, que éstos fueron inva­ didos, y que en este caso la búsqueda era “indebida”. Podría haber recurrido al mismo argum ento sin estos detalles precisos, pero ellos nos recuerdan de forma elocuente el concepto general de que los prisioneros son ciudadanos y tienen derechos, y que no los podemos tratar como meros medios. Nótese que el dictamen de la mayoría concuerda con estos sentimientos generales, insistiendo en que una sociedad civilizada no debe tolerar inspecciones mali­ ciosas. Stevens presenta el caso con imágenes que infunden vida a estas ideas, una vida que faltaba en las reflexiones de la mayoría, y así aclara la hondura del problem a de la coherencia.

Al mismo tiempo, los aspectos literarios del dictamen abor­ dan la cuestión de la malicia de Hudson. Si podemos imaginar los artículos secuestrados en esta inspección -u n a fotografía, una carta-, e imaginar no sólo el hecho de que Palmer los poseía legítimamente sino el carácter del interés que él debía tener en esos frágiles signos de hum anidad, podemos valorar con mayor intensidad la índole maliciosa de la intrusión del guardia, cuya destrucción de una fotografía no servía a ninguna finalidad insti­ tucional concebible salvo la intimidación y la humillación. La mayoría declara que el acoso intencional y las inspecciones mali­ ciosas no se pueden tolerar en una sociedad civilizada. Al imagi­ nar el caso con precisión, Stevens puede exponer con seguridad el argum ento de que esta causa trata precisamente sobre eso. El juez Stevens podría haber expuesto su argum ento sin los elem en­ tos que he llamado “literarios”, pero tales elementos refuerzan su idea de que la inspección era indebida y constituía un acoso intencional y malicioso tal como el que la mayoría había juzgado intolerable.

La reflexión general con que concluye Stevens se basa en su modo de imaginar la dignidad y la hum anidad del reo. Reflexio­ na que, en general, la Constitución se interpone entre los seres humanos y los procedimientos institucionales desmedidos, que las libertades amparadas por la Cuarta Enmienda son tan valiosas que están protegidas contra la intrusión institucional por princi­ pio constitucional. Esto no es una perogrullada. Es una com­ prensión del razonamiento constitucional que está totalmente reñida, por ejemplo, con el enfoque económico de Posner, de acuerdo con el cual estas libertades se convertirían en una cues­ tión relativa.125 El mismo Posner ha concedido recientem ente que las libertades amparadas por la Constitución no se pueden explicar del todo en su modelo económ ico.126 El juez Stevens defiende el modo más tradicional de encarar las libertades; el caso se apoya en su capacidad para ver y describir el valor de las libertades en cuestión y su asociación con la individualidad hu­ mana.

Mary J. Carr contra la Allison Gas Turbine División de la General Motors Corporation, Cám ara de Apelaciones de Estados U nidos

para el Séptim o Circuito 26 de ju lio de 1994 [Dictamen de Richard Posner]

Mary Carr fue la prim era mujer que trabajó en el taller de hojala­ tería de la división de turbinas de gas de General Motors, en su planta de Indiana. Durante cinco años enfrentó el acoso sexual de sus compañeros de trabajo masculinos. Durante cuatro de esos cinco años se quejó en vano ante el supervisor. En 1989, decidió que la situación se había vuelto insoportable y renunció. Entabló una querella contra General Motors, exigiendo pagos e indemnizaciones. El juez de distrito Larry J. McKinnev falló a favor de General Motors, aceptando el argum ento de que el presunto acoso se limitaba a insinuaciones sexuales comunes en el ámbito laboral y que General Motors no podía impedirlas. En la apelación, el tribunal falló a favor de Mary C arr.127

El caso es relativamente inusitado, en el sentido de que el tribunal impugnó los datos aportados por el juez de distrito. En

LOS POETAS COMO JUECES

el principio del dictamen, Posner señala que los abogados de Carr, temiendo que la pauta del error positivo hiciera improba­ ble ese resultado, intentaron persuadir al tribunal de que había existido un error legal en el dictamen del tribunal de distrito. Posner no halló ningún error legal, pero sí halló errores en los datos. La pauta del error positivo “nos exige a los jueces de apelación que distingamos, por una parte, entre la situación en que creemos que, de haber sido los que examinábamos los datos, habríamos decidido la causa de otra m anera y, por la otra, la situación en que estamos firmemente convencidos de que ha­ bríamos obrado así”. De este modo, Posner anuncia desde el principio (refiriéndose a una pauta habitual) que su dictamen se basa en esta clase de convicción firme. Su explicación de los hechos ahora debe respaldar ese juicio.

En este caso, cuando hablamos de “hechos”, debemos tener presente que se trata de meros “hechos” en el sentido de que son distintos de los valores y la evaluación. No hay disenso en cuanto a los episodios que sucedieron en el taller de hojalatería. Hay disenso en cuanto a su sentido humano: en qué medida eran intimidatorios, cuán adversos eran para el clima en que trabajaba Carr. Los hechos relevantes, pues, son hechos humanos de la clase que el juez literario está bien dotado para indagar. Posner enfrentaba dos preguntas: “si la dem andante fue, a causa de su sexo, sometida a una conducta hostil, intimidatoria o degradan­ te, verbal o no verbal, al extremo de afectar adversamente las condiciones en que trabajaba”, y “si, en tal caso, la reacción o falta de reacción del dem andado de cara a la conducta de sus empleados fue negligente” (1009). (Una tercera pregunta, plan­ teada por el juez de distrito, “si era un acoso indeseado”, es desechada por Posner como inexistente: “Un ‘acoso sexual de­ seado’ es un oxím oro” [1008]). Entendemos que la resolución de estas interrogantes acerca de los “hechos” requiere de una buena dosis de “fantasía”. Nótese que la relevancia de estas pre­ guntas está dictada por el Título VII y no por la imaginación febril de Posner.* Si no hubiera existido una ley que lo autoriza­ ra a indagar datos humanos de esta índole, no habría tenido fundam ento para nada de lo que sigue. Por otra parte, el Título VII, tal como está redactado, necesita claramente del suplem en­ to del juez, que debe verificar los datos hum anos de ese tipo.

Tras exponer su opinión sobre la cuestión técnica de la con­ vicción firme, y habiendo planteado las preguntas que se deben hacer en cuanto a los hechos, Posner cuenta la historia de Mary Carr:

Mary Carr operaba un taladro en la división de turbinas de gas de GM cuando, en agosto de 1984, ingresó como opera­ ría calificada de la división como aprendiz de hojalatera. Era la prim era mujer que trabajaba en ese taller, y a sus compa­ ñeros no les agradaba trabajar con una mujer. Todos los días hacían comentarios despectivos de índole sexual (tales como “no voy a trabajar con una zorra”), y continuam ente la deno­ minaban en su presencia con términos tales como “puta”, “zorra”, “trasero partido”; le pintaron “zorra” en su caja de herramientas y le hicieron varias bromas de tipo sexual, como pintarle la caja de herram ientas de rosa y (sin conocimiento de ella) rasgarle el fondillo de sus delantales de trabajo. Le adornaban la caja de herram ientas y la zona de trabajo con letreros, imágenes y rayados de carácter sexual ofensivo, le ocultaban y robaban sus herram ientas, le escondían la caja