Interpretative Phenomenological Analysis (IPA)

Este principio aparece en el escenario del derecho internacional en el año 1954, y a partir de ese momento se empieza a desarrollar progresivamente, hasta que acaba siendo recogido por el NAFTA en su art. 1105(1), en el Tratado sobre la Carta de la Energía de 1994 en su art. 10(1), y en la mayor parte de los TBIs firmados hasta la fecha. A partir del año 2000, con los laudos de Metalclad contra México y Emilio Agustín Meffezini contra España (ambos del CIADI), los árbitros empiezan a definir y expandir su contenido. Pese a todo, su reconocimiento sigue siendo aún muy heterogéneo e irregular, llegándose a criticar que, en realidad, solo viene a ser un cajón de sastre en el que dar cobijo a todas las lagunas y ausencias de otros estándares de protección. Y ello porque, tal y como veremos en seguida, su apreciación se puede deber a muchas deficiencias en el trato dado por las autoridades del Estado receptor a la inversión. Estamos ante un estándar absoluto, que opera de forma independiente al del tratamiento nacional, pues el principio de tratamiento justo y equitativo puede ser violado incluso cuando a los

112 _{Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A. v. The United Mexican States, ICSID Case No. ARB}

(AF)/00/2, Laudo del 29 de mayo del 2003. Italaw. [Fecha de consulta: 21 de enero de 2019]. Disponible en: https://www.italaw.com/cases/1087

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inversores extranjeros se les dispensa un trato idéntico o similar al resto de los inversores nacionales del país que los aloja. Incluso se ha llegado a decir, por parte de algunos expertos en el arbitraje internacional de inversiones, y en el seno de ciertos foros o acuerdos de arbitraje como el NAFTA, que este principio de protección no es más que el reflejo de los estándares mínimos del derecho internacional y de la costumbre internacional113_.

Muchos otros afirman que, en parte, se correspondería más bien con un efecto o una vertiente o manifestación secundaria del principio de buena fe, que lo incluiría dentro de su aplicación en el ámbito internacional. En el asunto Waste Management contra México (CIADI, 2004), el tribunal argumentó que una conspiración deliberada de varias agencias del gobierno, actuando conscientemente en la dirección de perjudicar la inversión y quebrantar los propósitos del acuerdo de inversión, sin justificación alguna, constituye una violación de la obligación básica del Estado de actuar de buena fe y no intentar obstaculizar o dañar una inversión a través de medios impropios, siendo además precisamente la protección frente a cualquier injerencia parecida, el objetivo central de cualquier TBI114_.

Sin embargo, gran parte de la doctrina reconoce que el principio de buena fe tendría un alcance limitado si se tratara de usar en todos los casos de modo análogo al del trato justo y equitativo, debido a que, en la práctica, numerosos laudos han acabado resolviendo que había responsabilidad indemnizatoria del Estado incluso en supuestos en los que los tribunales reconocían que no había mediado mala fe por parte de sus autoridades. Por ejemplo, en el asunto Mondev contra EE.UU. (CIADI, 2002), en el contexto del NAFTA, el tribunal sentenció que los tratos injustos o inequitativos no tienen por qué implicar una actuación escandalosa, atroz o de mala fe por parte del Estado, produciéndosele sin más al inversor un perjuicio injusto115_{. Por su parte, en el caso}

Técnicas Medioambientales TECMED contra México, anteriormente citado, se afirmó directamente que no era necesaria la mala fe o la intención expresa del Estado de perjudicar ilegítimamente la inversión, aunque, obviamente, si también concurrían en el

113 _{BOHOSLAVSKY, J.P.: Tratados de protección de las inversiones e implicaciones para la formulación}

de políticas públicas… Op.cit. Pp. 41-44.

114 _{BOHOSLAVSKY, J.P.: Tratados de protección de las inversiones e implicaciones para la formulación}

de políticas públicas… Op.cit. Pp. 41-44.

115 _{Mondev International Ltd. v. United States of America, ICSID Case No. ARB(AF)/99/2, Laudo del 11}

de octubre del 2002. Italaw. [Fecha de consulta: 22 de enero de 2019]. Disponible en:

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caso, podían agravar la responsabilidad del Estado, pero no llegaban a ser elementos esenciales del estándar del trato justo y equitativo.

Dentro de los muchos aspectos incluidos del análisis de este estándar de protección, encontramos el de la corrupción que ha afectado el propio proceso de contratación entre el Estado receptor y el inversor extranjero, aunque eso sí, solamente cuando se demuestre que el inversor ha hecho todo lo posible por tratar de eludir dicha corrupción en el proceso de contratación (World Duty Free Company Limited contra Kenya, CIADI, 2007).116 _{Por su parte, el incumplimiento contractual (“}

pacta sunt servanda”) es otro de esos aspectos que está integrado dentro del estándar de protección

del trato justo y equitativo. De cara al mismo, la discusión se suele centrar en si cualquier incumplimiento contractual puede llegar a suponer la violación de tal estándar de protección, o si por el contrario, se requiere un incumplimiento del Estado en su condición de ente soberano. La doctrina se suele decantar más bien por esta última premisa, eliminando de la consideración los casos en los que el país actúa con las facultades típicas de cualquier otro comerciante persona física o jurídica. Ejemplo de esta doctrina la encontramos en el caso Consortium R.F.C.C. contra Marruecos117_.

Otro componente fundamental del estándar del tratamiento justo y equitativo es la garantía del debido proceso y de un juicio justo. Además, para su apreciación, los tribunales admiten violaciones de los tres poderes del Estado. El modelo de todos los APPRIs firmados en los últimos años por Estados Unidos, dispone expresamente que el principio del tratamiento justo y equitativo comprende la no denegación de justicia en procesos de toda clase; civiles, administrativos o penales. El debido proceso fue uno de los elementos más reconocidos por los árbitros a nivel internacional como factor para considerar la medida estatal como ilegal. Entre los muchos laudos en que esto se evidencia, resaltamos el de Thunderbird contra México (UNCITRAL, 2006), en el que se estableció que se consideraría quebrantada la garantía del debido proceso no solo en los procedimientos judiciales, sino también en los administrativos, si bien es cierto que reconocía que los estándares de protección serían más altos en el caso de los primeros118_.

116 _{World Duty Free Company v Republic of Kenya, ICSID Case No. Arb/00/7, Laudo del 4 de octubre del}

2006. Italaw. [Fecha de consulta: 22 de enero de 2019]. Disponible en: https://www.italaw.com/cases/3280

117 _{Consortium RFCC v. Royaume du Maroc, ICSID Case No. ARB/00/6, Laudo del 22 de diciembre del}

2003. Italaw. [Fecha de consulta: 22 de enero de 2019]. Disponible en: https://www.italaw.com/cases/325

118 _{International Thunderbird Gaming Corporation v. The United Mexican States, UNCITRAL, Laudo del}

26 de enero del 2006. Italaw. [Fecha de consulta: 22 de enero de 2019]. Disponible en:

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Otra de las nociones incluidas dentro del estándar del trato justo y equitativo es también la de “protección total y seguridad”, que actualmente se encuentra recogida por la mayor parte de APPRIs del mundo. Tradicionalmente ha sido alegada y declarada en casos de violencia física que implicaban daños o destrucción total o parcial en la inversión. Un buen ejemplo sería el asunto Asian Agricultural Products Limited contra Sri Lanka (CIADI, 1990), en el que quedó probado que las fuerzas de seguridad de dicho país, en una operación contra un movimiento insurgente, destruyeron parte de los activos físicos de las instalaciones del inversor, encontrando el tribunal culpable al Estado por un uso excesivo de las fuerzas y cuerpos de seguridad, siendo la medida de seguridad del todo injustificable.119 _{Actualmente, sin embargo, la jurisprudencia arbitral ha optado por}

ampliar el campo de protección de las cláusulas de “protección total y seguridad” también a las agresiones legales y contractuales, siendo un ejemplo de ello el caso CME contra la República Checa (UNCITRAL, 2003), en el cual la agencia reguladora estatal checa había creado una situación legal de no retorno para el socio legal del inversor, que no podía ejecutar el contrato del cual dependía la inversión120_.

Pero de todos modos, el concepto de “protección total y seguridad” no nos puede llevar al equívoco de pensar que los tribunales arbitrales han aceptado una noción de protección absoluta frente a cualquier clase de contingencia en la inversión, sino que más bien se rechaza de plano la posibilidad de reconocer una responsabilidad de carácter objetivo de protección total frente a todo riesgo o contingencia a cargo del Estado que recibe la inversión. Solamente se admite la exigencia de que el Estado cumpla con un mínimo de diligencia debida protegiendo la inversión. Por lo tanto, si el Estado demuestra esa diligencia mínima, quedará exonerado de su responsabilidad. Este fue el caso del Estado rumano, en el asunto Noble Ventures contra Rumanía (CIADI, 2005), que quedó exonerado al poder probar la realización suficiente de ciertas medidas diligentes mínimas para la protección de la inversión121_.