Se les da el nombre de relativas en contra posición a las teorías absolutas; puesto que no buscan, a diferencia de las teorías absolutas el valor justicia, sino más bien alguna utilidad social95. También son llamadas teorías de la
prevención porqué buscan influir en la comunidad o en delincuente para que no cometan o dejen de cometer delitos. “Mientras que la retribución mira al
92 Mir Puig, 2003, p. 51.
93 García Cavero, 2008, p. 45; (…) si bien es cierto que la concepción metafísica de la teoría
absoluta está en oposición de la función social que debe cumplir la pena, no ha sido, sin embargo, motivo para que alguna de sus características sean adoptadas incluso por modernas corrientes político criminales (…) (Peña Cabrera, 1999, p. 104).
94 Mir Puig, 2003, p. 52.
95 El derecho penal se justificaría en razones sociales, políticas y jurídicas y, en último término,
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pasado, la prevención mira al futuro”96. Las teorías relativas “procuran
legitimar la pena mediante la obtención de un determinado fin, o la tendencia a obtenerlo. Su criterio legitimante es la utilidad de la pena”97. Esta teoría a su
vez se divide en dos, una apunta a la colectividad (prevención general) y la otra apunta al que ha delinquido (prevención especial).
2.1. Teorías de la prevención general
Las teorías de la prevención general apuntan a la sociedad en general (colectividad); a todas aquellas personas que todavía no han delinquido. Se realiza mediante la conminación, por parte del legislador, de ciertos hechos como delitos y como consecuencia se precisa una pena. El legislador mediante el establecimiento de delitos manda un mensaje a la sociedad; con la conminación penal se establece una comunicación entre el estado y la sociedad, generándose un efecto comunicativo. Por un lado está el acto comunicativo; sin embargo, ello no queda ahí, también centran su mirada en la eficacia de la norma, ésta debe cumplirse.
Esta teoría tiene dos variantes, una negativa y otra positiva. En el primer caso se basa en imponer penas draconianas, drásticas; se instala una especie de «terror penal». El propulsor de esta corriente fue el jurista alemán Paul Johann Anselmn von Feuerbach, con su teoría psicológica de la coacción; indica que “todas la infracciones tienen el fundamento psicológico de su origen en la sensualidad, hasta el punto de que la facultad de deseo del hombre es incitada por el placer de la acción de cometer el hecho. Este impulso sensitivo puede suprimirse al saber cada cual que con toda seguridad su hecho irá seguido de un mal inevitable, que será más grande que el desagrado que surge del impulso no satisfecho por la comisión”98.
Todo esto se traduce en penas desproporcionadas, como la pena de muerte, cadena perpetua, etcétera; el fin era la disuasión de cometer delitos por medio de una sanción penal drástica.
En su versión positiva se basa en el “fortalecimiento que produce la pena
en la convicción de la población sobre la intangibilidad de los bienes jurídicos”99, en el entendido de un estado eficiente. La vertiente positiva
pone mucho énfasis el efecto comunicativo, ese que se dan entre el estado y la sociedad mediante la dación de delitos y que estos efectivamente
96 Mir Puig, 2011, p. 81; Mir Puig, 2003, pp. 52 y 53;
97 Bacigalupo Enrique, 2004, p. 32; la pena, en otras palabras, no debe reprimir, sino prevenir la
perpetración de ulteriores delitos, y debe escogerse y aplicarse de modo que permita el logro de su fin (Bettiol, 1995, p. 174).
98 Roxin, 1997, p. 90.
99 García Cavero, 2008, p. 50. El aspecto positivo de la prevención general “comúnmente se
busca en la conservación y el refuerzo de la confianza en la firmeza y poder de ejecución del ordenamiento jurídico” (Roxin, 1997, p. 91).
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perseguidos y sancionados. “Cuando se habla de prevención general positiva, se entiende que se dirige a la colectividad y busca producir en ella la fidelidad y el interés hacia la fuerza y la eficacia de la pena halladas en la sentencia”100.
Dentro de la prevención general positiva, se ha abierto paso una teoría estabilizadora de la pena; ésta en defendida por el profesor Günter Jakobs. La construcción de la presente teoría parte del efecto «dialogante» de las normas penales (estado - sociedad). La configuración de la sociedad está plasmada en sus normas, y, cuando se vulnera esa norma, surge la pena como respuesta de su desautorización y la ratificación de la norma vigente. En suma, “la pena es siempre reacción, ante la infracción de una norma. Mediante la reacción siempre se pone de manifiesto que se ha de observar la norma. Y la reacción demostrativa siempre tiene lugar a costa del
responsable por haber infringido la norma”101. Esta vertiente es seguida en
nuestro medio local por el profesor Percy García Cavero102.
Se le ha criticado a esta teoría en el sentido de que entran en una ficción en el entendido de que todos leen el código penal o las leyes penales, la realidad es que apenas los estudios leen una parte, mucho menos las demás personas; en otras palabras no hay una evidencia empírica sobre el efecto comunicativo entre el estado y la sociedad; además, en su vertiente negativa, establecen un terror penal al prescribir penas desproporcionadas (penas inhumanas –pena de muerte, cadenas perpetua). En suma; no existe un límite o baremo para esta teoría.
2.2. Teorías de la prevención especial
Las teorías de la prevención especial no se dirigen a la colectividad sino al delincuente, al que ha delinquido. Su fundamento está en una resocialización (socialización) o eliminación del delincuente. Esta teoría tuvo gran acogida en sus inicios, sin embargo la realidad ha mostrado su negativa y contundente contradicción.
Esta teoría también tiene dos variantes, una positiva y otra negativa; en la
primera están las famosas reeducación, rehabilitación, resocialización del delincuente a la sociedad (los famosos «re»). Al que ha delinquido se le debe de inculcar valores básicos los mismos que son necesarios para la convivencia en sociedad. Esta postura ha sido tomada por nuestro constituyente, pues la estableció en el inciso 22) del artículo 139° de la Constitución: “Son principio y derechos de la función jurisdiccional: (…)
100 Villavicencio Terreros, 2010, p. 59. 101 Jakobs, 1995, p. 8.
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22. El principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad”. En igual sentido está el código penal103 y el código de ejecución penal104.
La prevención especial positiva alcanzo en su momento bastantes adeptos, pero la realidad ha revelado una triste verdad, entre los muchas críticas tenemos principalmente las siguientes: 1) “El sujeto cuando ingresa a la prisión encuentra una conjunto de valores diferentes, una subcultura que lo
obliga a cambiar su modo de vida”105; 2) En los establecimientos
penitenciarios, antes que socializar al delincuente “sucede lo contrario,
fomenta la delincuencia y produce la desocialización de las personas”106; 3)
Los altos costos que demanda una verdadera resocialización del delincuente; 4) Que las cárceles están conformados, en una gran mayoría, por presos preventivos (cautelares) y; 5) que antes de una socialización se realiza un perfeccionamiento criminal. A todo esto se suma el hecho de que se “trata de una intervención del estado que, en caso de ser factible –contra todos los datos sociales –consistiría en una imposición de valores en que nadie cree, privada de todo momento ético, desde que desconoce la
autonomía propia de la persona”107.
La subcultura carcelaria es una realidad innegable. El cambio de vida que obligatoriamente tiene que hacer el sentenciado, no es una opción, sino una necesidad, “lo primero que tiene que hacer alguien que entra en prisión es, si quiere sobrevivir, adaptarse a la forma de vida y a las normas
que le impone sus propios compañeros”108.
Una vez adquirido los nuevos valores carcelarios: los modos de vida, la nueva comunicación (por jergas); salen a una sociedad que ante el estereotipo fijado por los medios de comunicación se los identifica como delincuentes. La verdadera pena comienza cuando las puertas de los sistemas penitenciarios dejan a un reo, a un ex convicto; lo curioso de todo esto es que se les (trata de) preparar a los delincuentes una vida libre en un sistema de no libertad. No podemos dejar de lado también que la pena trasciende al entorno familiar, amical y social; es una suerte de epidemia. La realidad carcelaria es una muestra contundente no se está realizando una prevención especial positiva.
103 Artículo IX del TPCP. Fines de la pena y las medidas de seguridad: “La pena tiene función
preventiva, protectora y resocializadora. Las medidas de seguridad persiguen fines de curación; tutela y rehabilitación”.
104 Artículo II del TPCEP. Objetivos de la ejecución penal: “La ejecución penal tiene por objeto la
reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad. (…).”
105 Villavicencio Terreros, 1997, p. 203 106 Muñoz Conde, 1985, p. 116.
107 Zaffaroni/Alagia/Slokar, 2002, p. 63. 108 Muñoz Conde, 1985, p. 101.
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Por otro lado, en su vertiente negativa también se dirige a las personas que ha cometido un delito “pero no para mejorarla sino para neutralizar los efectos de su inferioridad, a costa de un mal para la personas, pero que es un bien para el cuerpo social”109. La prevención especial negativa se trata
principalmente de inocuizar (eliminar a los que delinquen). Esta faceta negativa se ve claramente en el establecimiento de la pena de muerte, la cadena perpetua (una muerte lenta); así también en los delitos sexuales, la castración, etcétera. Si la realidad carcelaria es trágica, esta posición es aún más deplorable; no merece mucha atención, puesto que los argumentos en contra saltan a la vista por si solos.
Para la vertiente positiva se la ha criticado la invasión por parte del estado en la persona, mediante el inculcamiento de ciertos valores (la naranja mecánica), además de una realidad que da una estocada mortal (sistemas carcelarios deplorables); en cambio, en el aspecto negativo las críticas son más acérrimas, ya que la eliminación de la persona no es una facultad que tenga el estado, mucho menos la realización de actos deplorables como por ejemplo la castración; se añade también que esta teoría no proporciona limites, baremos, pues en favor de una resocialización se podría encarcelar a un persona indefinidamente o sometiendo a un tratamiento que vulnera su dignidad.