4. M ETHODOLOGY
4.1 Introduction
Se atribuye a BIRNBAUM el haber acuñado el concepto de bien jurídico (Rechtsgut) en el Derecho penal de la primera mitad del siglo XIX (más concretamente en el año de
3
Vid. sobre el principio de ofensividad, LUZÓN PEÑA, Curso,1996, 82, 326.
4 Sobre la relación entre la ética en los negocios y la represión penal del insider trading, cfr. SEMINARA,
Aspectos problemáticos,1995, 525- 527.
5
BRUNNER, SAG (48), 1976, 181.
6 FORSTMOSER, SAG (49), 1977, 14, 16; GRUNEWALD, ZBB (3), 1990, 133; KOHLMANN, Das
1834)7. Sin embargo, tal concepto no nació con el objeto de imponer un límite al ius puniendi del Estado, sino que –a juicio de MIR– fue introducido en el ámbito de los delitos contra la religión y las buenas costumbres, en clara oposición a los postulados liberales8. Así, pues, el bien jurídico no surge como límite de lege ferenda, sino como consecuencia del positivismo de lege lata, de manera que su función esencial se circunscribía al ámbito de la interpretación y de la ordenación sistemática9.
En efecto, la ciencia jurídico-penal de la Ilustración, inspirada en el Derecho natural y bajo el influjo del contrato social10, manifestó una intención limitadora del poder
7 Cfr. entre otros, MEZGER, DP PG, 1955, 155; JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado,1963, 1005; AMELUNG,
Rechtsgüterschutz, 1972, 15 ss; RUDOLPHI, Los diferentes aspectos, 1975, 329; MIR PUIG, Introducción,1976, 128; JESCHECK, Tratado,1981, 350; Tratado (Trad. Olmedo Cardenete),2002, 274; OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Sobre el concepto,1981, 336; BUSTOS RAMÍREZ, Los bienes jurídicos colectivos, 1987, 185; ÁLVAREZ GARCÍA, Control social, 1987, 160; CPC, 1991, 5; Introducción, 1994, 24; HASSEMER/MUÑOZ CONDE, Introducción, 1989, 106; HORMAZÁBAL MALARÉE, Bien Jurídico,1991, 9; MAURACH/ ZIPF, DP PG 1, 1994, 334; RODRÍGUEZ DEVESA/ SERRANO GÓMEZ, DP PG, 1995, 424; GÓMEZ INIESTA, La utilización abusiva de información privilegiada,257, 1997; ROXIN, DP PG, 1997, 55; OLAIZOLA NOGALES, El delito de cohecho,1999, 43; CUELLO CONTRERAS, PG, 2002, 50; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, DP PG II, 2002, 13; POLAINO NAVARRETE, en: Luzón Peña (dir.), EPB, 2002, 185; QUINTERO OLIVARES, Manual, 2002, 283; STRATENWERTH, DP PG, 2005, 55. En cambio ESER, ADPCP, 1996, 1030-1031, sostiene que el verdadero creador del concepto de bien jurídico fue BINDING.
8
MIR PUIG, Introducción, 1979, 129; en el mismo sentido, CUELLO CONTRERAS, PG, 2002,48 ss; ESER, ADPCP, 1996, 1030. En contra, HORMAZÁBAL MALARÉE, Bien Jurídico, 1991, 26, 32, sostiene que la obra en la que BIRNBAUM introdujo su teoría del bien jurídico, estaba impregnada de un claro contenido liberal y, por tanto, restrictiva de ius puniendi del Estado de la Restauración. Asimismo, FERNÁNDEZ, Bien jurídico, 2004, 100, entiende que la teoría de BIRNBAUM es de corte liberal, y aunque se preocupa en particular por el castigo de los delitos contra la moral y contra la religión, también se dirigía –en el plano general- a poner una barrera al ius puniendi del príncipe; BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ensayos, 1994, 92 ss, 99 ss, sostiene que BIRNBAUM pretendía sustituir el derecho subjetivo como elemento esencial del delito por un concepto más amplio que englobara la totalidad de las relaciones del individuo dentro de la sociedad, un concepto que, al mismo tiempo, funcionara como límite de la actividad legislativa; BUSTOS RAMÍREZ, Manual, 1994, 100 ss, admite que parece difícil el no admitir el carácter limitador de la concepción de BIRNBAUM, en cuanto que el contenido de esos bienes está más allá del Derecho y del Estado, es dado por la naturaleza y por el desarrollo social, luego el derecho y el Estado sólo puede reconocerlos, no alterarlos, ni modificarlos, ni establecerlos (cursiva en el texto original).
9
Cfr. MIR PUIG, Introducción,1976, 129; GARCÍA- PABLOS DE MOLINA, Derecho Penal, 1995, 41; Introducción, 2006, 175; OLAIZOLA NOGALES, El delito de cohecho, 1999, 43; RUDOLPHI, Los diferentes aspectos,1975, 329, señala que la teoría del bien jurídico se ubica, en primer lugar, en la teoría de la interpretación, en donde se erige como el criterio de una interpretación teleológica; MEZGER,
Tratado, 1946, 388, expresa que el bien jurídico constituye “el más importante medio de interpretación”
de los tipos; JESCHECK, Tratado,1981, 351; Tratado,2002, 275; admite que el bien jurídico constituye la base de la estructura e interpretación de los tipos, pero que este concepto no puede identificarse sin más con la ratio legis, sino que debe poseer un sentido social propio, previo a la norma penal.
10 HORMAZÁBAL MALARÉE, Bien Jurídico,1991, 13, sugiere que la Declaración de los derechos del
hombre y del ciudadano (1789), también influyó en la concepción del Derecho penal iluminista, ya que esta normativa limitaba las prohibiciones legales sólo a los actos “perjudiciales para la sociedad” (art. 5). En el mismo sentido, FERNÁNDEZ, Bien jurídico,2004, 12-13.
punitivo del Estado, al exigir –como presupuesto para su ejercicio– la “dañosidad social” del delito. No se empleaba, pues, en la ideología de la Ilustración, el concepto de bien jurídico, sino que el delito se concebía como ataque o lesión a derechos subjetivos11.
Siguiendo esta orientación, FEUERBACH adoptó –a inicios del siglo XIX12– una teoría
iusprivatista, conocida como “teoría de los derechos subjetivos”
(Rechtsgutsverletzungstheorie), en virtud de la cual se propuso demostrar que en todo precepto penal subyace un derecho subjetivo del particular o del Estado como objeto de protección13. Este autor logra delimitar con nitidez entre la potestad penal y la potestad policial del Estado, cuestión que no había sido resuelta por los Iluministas. En este sentido, sostenía que quien se excede del ejercicio de su libertad jurídica lesiona un derecho y consecuentemente actúa en contra del fin del Estado. Así mismo, consideraba delictiva la conducta que afectara un derecho del Estado como persona jurídica. Por el contrario, cuando se está frente a conductas que no afectan derechos, el Estado sólo puede prohibirlas cuando perturben, de forma mediata, sus fines. En resumen, quien vulnera el derecho de obediencia del Estado, realiza una infracción de policía y se hace acreedor de una pena de carácter policial, así pues, mientras a la policía le corresponde evitar la puesta en peligro de un derecho, al Derecho penal le importa evitar su efectiva lesión14.
11 En este sentido, RUDOLPHI, Los diferentes aspectos,1975, 333; MIR PUIG, Introducción,1976, 128;
JESCHECK, Tratado,1981, 350; Tratado, 2002, 274; OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Sobre el concepto, 1981, 336; HORMAZÁBAL MALARÉE, Bien Jurídico, 1991, 13; RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ, DP PG, 1995, 424; ROXIN, DP PG, 1997, 55; POLAINO NAVARRETE, en: Luzón Peña (dir.), EPB, 2002, 185; QUINTERO OLIVARES, Manual,2002, 283; FERNÁNDEZ, Bien jurídico,2004, 11 ss.
12
Según POLAINO NAVARRETE, en: Luzón Peña (dir.), EPB, 2002, 185, la formulación iusprivatista
de FEUERBACH data de 1801. Así, también, FERNÁNDEZ, Bien jurídico, 2004, 11; en cambio,
HORMAZÁBAL MALARÉE, Bien Jurídico,1991, 13, remonta la teoría de los derechos subjetivos al año de 1832.
13 Así, JESCHECK, Tratado, 1981, 350; Tratado, 2002, 274; CUELLO CONTRERAS, PG, 2002, 50;
ESER, ADPCP , 1996, 1028 ss; POLAINO NAVARRETE; DP PG, 1996, 273; EPB, 2002, 185, sostiene que dentro de esos derechos subjetivos, se incluía todo derecho privado o individual; JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado, 1963, 103, 1005, manifestaba que las concepciones individualistas del liberalismo del siglo XIX, defendidas primeramente por KLEINSCHROD, FEUERBACH y, posteriormente, por
LOENING, concebían el delito como un ataque a los derechos subjetivos, que eran previos al contrato social, por considerarse “naturales”, o que se fundamentaban en él, al crear derechos para el Estado y el particular. En el mismo sentido, MAURACH/ZIPF, DP PG 1, 1994, 333; FERNÁNDEZ, Bien jurídico, 2004, 12; HASSEMER/MUÑOZ CONDE, Introducción,1989, 106.
14 Cfr. HORMAZÁBAL MALARÉE, Bien Jurídico, 1991, 14 ss. RUDOLPHI, Los diferentes aspectos,
Frente a este planteamiento racionalista, que concebía el delito como lesión de derechos subjetivos, se formularon diversas críticas provenientes de la Escuela Histórica y el Positivismo jurídico. La primera, surgida en Alemania durante el siglo XIX, negaba el carácter racional del derecho y, por ende, su raíz contractualista, pues concebía que el derecho constituye una creación histórica nacida del espíritu del pueblo, esto es, propia de su carácter nacional. De esta forma, la Escuela Histórica opuso al derecho natural el derecho positivo, razón por la cual no era posible, bajo esta orientación metodológica, admitir el concepto de lesión de un derecho subjetivo, pues de ser así muchas conductas que históricamente infringían la moral y la religión, dejaban de gozar de protección penal15.
En este contexto, BIRNBAUM formuló la tesis en virtud de la cual el “bien” (Gut) constituye el “objeto protegido” (geschütztes Objekt) por la norma penal, así pues, consideró que el delito no lesiona derechos subjetivos, sino que sólo lesiona bienes (Gutsverletzung), acuñando así el concepto de “bien jurídico”16
. La concreción de esta idea de delito como lesión de un bien se manifestó así: el bien al que se tiene jurídicamente derecho es el objeto del derecho y, si aquél es sustraído o disminuido, el derecho permanece incólume17. De esta forma, el delito se concibió como toda lesión o puesta en peligro de bienes garantizados por el Estado; no obstante, a pesar de este intento de concreción, BIRNBAUM no logró precisar el contenido de esta categoría, a través de la cual pretendió formular una teoría material de delito. Por esta razón,
tarea legítima del Estado, era la protección de los derechos de sus ciudadanos y los suyos propios para la realización de sus fines, derivados del contrato social. Así, pues, los derechos subjetivos constituyen el núcleo material de todo delito. En esta misma línea –sostiene el autor- HOMMEL concibió que la tarea de la administración de justicia, no era otra que la protección de la seguridad de la sociedad, o, dicho de otra forma, la protección de los derechos subjetivos de los ciudadanos. Con esta base, HOMMEL dedujo que muchos comportamientos, como por ejemplo, los delitos religiosos, no debían constituir una infracción penal, pues no ocasionan ningún daño a la sociedad. Así, advierte la diferencia existente entre pecado, delito y acciones irrespetuosas, manifestando que los pecados, dada su escasa dañosidad social, pertenecen al púlpito, pero no al juez. Vid. asimismo, FERNÁNDEZ, Bien jurídico,2004, 98 ss.
15Vid. más ampliamente, HORMAZÁBAL MALARÉE, Bien Jurídico,1991, 19 ss.
16 BUSTOS RAMÍREZ, Introducción,1994, 24; POLANINO NAVARRETE, en Luzón Peña (dir.), EPB,
2002, 185-186; ESER, ADPCP, 1996, 1030; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, DP PG II, 2002, 13; FERNÁNDEZ, Bien jurídico, 2004, 15-17.
17 CUELLO CONTRERAS, PG, 2002, 49, propone el siguiente ejemplo: la víctima de un robo, a quien se
AMELUNG critica que la determinación de que un objeto (bien) merece protección penal, dependería en última instancia de una decisión política, por lo que –desde esta perspectiva– se inutilizaba la capacidad limitadora del bien jurídico18.
Pese a esa falta de concreción, hay quienes defienden los avances científicos que supuso el planteamiento de BIRNBAUM. Así, se expresa que dicha formulación permitió, por un lado, la distinción entre lesión y puesta en peligro y; por otro, coadyuvó a clarificar la diferenciación entre tentativa y consumación19.
Esta fórmula, criticada por su indeterminación en cuanto al sustrato material de los bienes, no suscitó en ese momento mayores repercusiones teóricas, sino que fue retomada bajo el auge del positivismo en el último tercio del siglo XIX, con las excepcionales aportaciones de BINDING y von LISZT .
1.1) La concepción de BINDING
La aportación de BINDING (1872), caracterizada por su dimensión formal, sienta sus bases en el positivismo jurídico. Es así que, fiel al dogma hegeliano de la racionalidad incuestionable de la ley, sostiene que bien jurídico es todo objeto (lato sensu material o inmaterial) que la ley penal incorpora en los respectivos tipos, por considerarlos dignos de protección jurídica, por lo que los bienes jurídicos se desprenden exclusivamente de la ley20. El bien jurídico surge, pues, de un mero juicio valorativo del legislador, quien lo califica como tal, sin otro límite que sus propias consideraciones valorativas. Por esta
18 Cfr. FERNÁNDEZ, Bien jurídico, 2004, 16. MIR PUIG, Introducción,1976, 129, considera que los
distintos conceptos de bien jurídico, formulados con posterioridad al Derecho penal de la Ilustración, no ofrecieron ningún límite al legislador.
19 Así, FERNÁNDEZ, Bien jurídico, 2004, 16, GONZÁLEZ-SALAS CAMPOS, La teoría del bien
jurídico,2001, 8.
20 Cfr. LUZÓN PEÑA, Curso, 1996, 326; AMELUNG, Rechtsgüterschutz, 1972, 73 ss; MIR PUIG,
Introducción, 1976, 129; BUSTOS RAMÍREZ, Introducción,1994, 25, Manual, 1994, 101-102; ESER, ADPCP, 1996, 1032; OLAIZOLA NOGALES, El delito de cohecho, 1999, 43; POLAINO NAVARRETE, en: Luzón Peña (dir.), EPB, 2002, 186; El bien jurídico,1974, 108 ss; DP PG, 1996, 276; FERNÁNDEZ, Bien jurídico,2002, 17 ss; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Introducción,2006, 175- 176; STRATENWERTH, DP PG, 2005, 55. Asume esta postura, PEDRAZZI, El bien jurídico en los delitos económicos,1985, 286.
razón MIR sostiene que la concepción de BINDING ni siquiera pretendía atribuir al bien jurídico una función limitadora21.
Esta postura fue cuestionada por su excesivo racionalismo y la positivización extrema que suponía en el Derecho penal. Además, fue criticada por considerarse un modelo autoritario de pensamiento, al concebir el delito como un mero acto de desobediencia, apenas matizado por el concepto de bien jurídico, pues la creación de la norma (y el bien jurídico que ésta encierra) respondía, en definitiva, a una decisión política. De esta forma, mientras se legitimaba el poder coactivo del Estado, el ciudadano era reducido a un mero súbdito de la norma22.
1.2) La aportación de von LISZT
La postura –crítica y reformista– de von LISZT (1883), impregnada de una dimensión material, sugiere que el bien jurídico es preexistente e independiente de su reconocimiento por el Derecho positivo y se concibe como un interés, valor o realidad valiosa, de una persona o de la colectividad, necesario de protección jurídica a los efectos de garantizar la existencia y desarrollo de éstas. Así, pues, para von LISZT el bien jurídico no es un concepto exclusivamente formal, creado por el legislador –como sugería BINDING– sino una creación de la vida, un interés vital del individuo o de la comunidad, que el Derecho sólo se limita a reconocer y a elevar a categoría jurídica23.
La fórmula de von LISZT sí que pretendió servir de límite al ius puniendi, ya que la decisión de proteger determinados bienes ya no se encomienda al legislador, sino que es la dinámica propia de la realidad social la que marca las pautas de lo que es digno de
21 MIR PUIG, Introducción, 1976, 129. En el mismo sentido, OLAIZOLA NOGALES, El delito de
cohecho, 1999, 44.
22Vid. ampliamente, FERNÁNDEZ, Bien jurídico, 2002, 20; POLAINO NAVARRETE, DP PG, 1996,
27ss.
23 Cfr. von LISZT, Tratado, 1927, 6 n. 1; AMELUNG, Rechtsgüterschutz, 1972, 82 ss; MIR PUIG,
Introducción, 1976, 129; TERRADILLOS BASOCO, RFDUC, 1981, 129; PORTILLA CONTRERAS, CPC, 1989, 724; ÁLVAREZ GARCÍA, CPC, 1991, 12 n. 26; BUSTOS RAMÍREZ, Introducción, 1994, 25; Manual, 1994, 103; ESER, ADPCP, 1996, 1033, 1038; LUZÓN PEÑA, Curso, 1996, 326; BACIGALUPO, Principios,1998, 140; OLAIZOLA NOGALES, El delito de cohecho, 1999, 44; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, DP PG II, 2002, 14; FERNÁNDEZ, Bien jurídico, 2002, 21; STRATENWERTH, DP PG, 2005, 55; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Introducción, 2006, 176.
protección penal. Desde esta perspectiva, pues, el bien jurídico se caracterizó por su naturaleza social24.
La principal crítica formulada a esta postura es la falta de contenido del concepto “interés de la vida”, por lo que no se logró precisar qué intereses merecían ser protegidos o qué criterios debían tomarse en consideración para decidir la necesidad de tutela. La consecuencia de esta indeterminación fue –según MIR– que la intención de atribuir al bien jurídico una función limitadora no pasó de ser un programa sin desarrollar25.
A partir de aquí, la doctrina ha formulado distintos conceptos de bien jurídico sin que hasta hoy exista unanimidad en cuanto a la caracterización de esta categoría26. A continuación, expondremos brevemente algunas de las formulaciones que, desde teorías constitucionalistas o teorías sociológicas, se han propuesto para delimitar el concepto material del bien jurídico en el Derecho penal.
1.3) Tesis constitucionalistas
En la doctrina española, autores como ÁLVAREZ GARCÍA, ESCRIVÁ o GONZÁLEZ RUS, han defendido un concepto de bien jurídico desde una perspectiva constitucional, aunque ciertamente se atribuye a BRICOLA –en la doctrina italiana– su original formulación27. Este autor parte de la base de que la Constitución italiana otorga un valor
24
Así, MIR PUIG, Introducción, 1976, 129, 132; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, DP PG II, 2002, 14. desde esta perspectiva, LUZÓN PEÑA, Curso, 1996, 326, confiere al bien jurídico -además de una función limitadora del ius puniendi- una importante función interpretativa que puede servir incluso para excluir conductas que no afecten ningún bien jurídico protegido en determinado tipo penal y, además, considera que en virtud de esta formulación se pueden realizar propuestas de incriminación de conductas que afectan bienes jurídicos que asimismo carecen de protección penal.
25 MIR PUIG, Introducción, 1976, 130; así tb., RUDOLPHI, Los diferentes aspectos, 1975, 336;
OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Sobre el concepto, 1981, 337; BUSTOS RAMÍREZ, Manual,
1984, 54-55; PORTILLA CONTRERAS, CPC, 1989, 725; ÁLVAREZ GARCÍA, CPC, 1991, 12; FERNÁNDEZ, Bien jurídico,2002, 24; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Introducción,2006, 176.
26 Así, BUSTOS RAMÍREZ, Control social,1987, 160; OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, ADPCP,
1991, 8; ÁLVAREZ GARCÍA, CPC, 1991, 6; Introducción,1999, 11; LUZÓN PEÑA, Curso, 1996, 327; ESER, ADPCP, 1996, 1029; ROXIN, DP PG, 1997, 54; HEFENDEHL, Anales, 2001, 148; SUÁREZ- MIRA RODRÍGUEZ, Manual, 2004, 184; STRATENWERTH, DP PG, 2005, 55; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Introducción,2006, 175.
27 BRICOLA, Novísimo Digesto Italiano XIX, 1973, 15 ss; cfr. sobre esta tesis, ÁLVAREZ GARCÍA,
Introducción, 1999, 12; CPC, 1991, 21; OLAIZOLA NOGALES, El delito de cohecho, 1999, 45; CUELLO CONTRERAS, PG, 2002, 61; BUSTOS RAMÍREZ, Manual, 1994, 108; HORMAZÁBAL
reverencial a la “libertad personal” y por esa razón entiende que la sanción penal sólo puede ser aplicada frente a la violación de un bien, el cual si no es de igual grado que el valor sacrificado (libertad personal), al menos debe estar dotado de relevancia constitucional. Dicho de otra forma, el delito se concreta en la lesión significativa de un valor constitucionalmente relevante. Ahora bien, puede ocurrir que la ley fundamental recoja dichos bienes de manera expresa, implícita, o a través de los llamados “delitos obstáculos”, por medio de los cuales es posible proteger un bien no constitucional, pero que su lesión sea lo suficientemente idónea como para poner en peligro un bien constitucional (así, por ejemplo, los delitos contra la seguridad en el tráfico respecto del bien jurídico vida)28.
MALARÉE, Bien jurídico, 1991, 126. Junto a BRICOLA también pueden agruparse MUSCO y ANGIONI como representantes de lo que se ha denominado “teoría constitucional estricta” (Vid. al respecto, GONZÁLEZ RUS, ADPCP, 1982, 706 n. 2; SAINZ CANTERO, Lecciones,1990, 488). Por otro lado, hay autores que si bien tienen una marcada influencia constitucional, lo cierto es que también asumen otros criterios, así, por ejemplo, SAX distingue entre un orden constitucional y un orden penal, y sugiere que el Derecho penal protege aspectos parciales que sólo coinciden en lo nuclear con los valores constitucionales como la vida, la libertad o la propiedad, pero que hay otros valores que no están estructurados como tales en la Constitución, verbigracia, los valores que se protegen en los delitos contra el Estado o la Administración de justicia. En estos casos –sostiene el autor- la Constitución simplemente orienta el ejercicio del ius puniendi de conformidad con su orden de valores. PADOVANI, por su parte, considera que la reforma en materia de delitos políticos debe, necesariamente, tomar como base la Constitución, tanto para la individualización de los intereses políticos tutelados como para la técnica de protección. Así, pues, este autor defiende que el ilícito penal debe reconducirse a la sola lesión de bienes constitucionalmente relevantes (Citado por GONZÁLEZ RUS, ADPCP, 1982, 710). También adoptan la base constitucional para dotar de contenido al bien jurídico, ROXIN (aunque sin descartar la función de