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Dada la calidad del concebido de ser un "sujeto de derecho" especial y más aún tratándose de la defensa de sus intereses y los de sus coherederos, es que la ley establece una excepción en cuanto a la partición de la masa hereditaria. Es así que la presencia del nasciturus en la sucesión fija uno de los casos de suspensión ex lege del derecho a la división, la que se fundamenta en la incertidumbre sobre el número posible de participantes en la partición del patrimonio sucesora!. Ello se justifica bajo el argumento de evitar una nueva división una vez que se haya resuelto aquella situación de incertidumbre (DE CESAR E), lo que explica el mencionado aplazamiento (VON TUHR). Este esquema legal se presenta como una medida precautoria (LETTE DEL Río) es decir que, gozando el concebido de un derecho a la herencia, la misma merece ser protegida en tanto se produzca su nacimiento, allí se encuentra la medida de cautela y defensa.

Una redacción más clara del artículo bajo comentario podría haber sido, en nuestro concepto, la siguiente: En aquellos casos en que uno de los herederos sea concebido, la partición será suspendida hasta su nacimiento. Véase que con esta propuesta no es necesario referimos a la calidad de los

derechos pues de por sí la partición está referida solo a aquellos derechos cuya calidad es la patrimonial. Partiendo de un análisis objetivo llegamos a la conclusión de que lo que se suspende es el acto jurídico de la partición, de manera que esta no se va a realizar hasta que se produzca el nacimiento con vida. Reiteramos, por lo expuesto, que no debe entenderse por ninguna razón que el artículo bajo comentario implica una limitación á la calidad de "sujeto de derecho" que posee el concebido ni que la suspensión de la partición está referida a sus "derechos".

Cabe reiterar una vez más a este respecto que Fernández Sessarego expresa, con claridad y precisión, que existe un conjunto de derechos del concebido que están sometidos a una condición resolutoria y que en esta última situación se encuentran los derechos sucesorios y la donación, o sea los derechos de orden patrimonial. Es decir, si el concebido no nace vivo se resuelven tales derechos patrimoniales.

La premisa de trabajo es que el concebido tiene, posee o goza de derechos patrimoniales en forma actual desde que es "sujeto de derecho". Este goce de derechos, en tanto ser humano, se encuentra bajo condición resolutoria. Es decir, si muere durante el proceso de la gestación o en el instante de nacer, como es lógico, deja de ser sujeto de derecho y pierde, por consiguiente, los derechos que poseía o gozaba. Lo que ocurre con el artículo 856 es que, sin dejar de ser propietario, de gozar de este derecho, lo que no puede es ejercerlos pues no es seguro si nacerá con vida. Sería inútil, por ello, anticipar una partición y división. Consideramos que se es o no se es "sujeto de derecho". No hay término medio. Lo que se puede restringir o limitar es el ejercicio de su derecho (de propiedad) al efecto de que el concebido no pueda, por medio de sus representantes, ejercer la facultad de partir y dividir una comunidad de bienes. Es el mismo caso del extranjero que, sin dejar de tener la capacidad de goce de ser propietario de conformidad con lo dispuesto en el segundo acápite del artículo 71 de la onstitución, no puede ejercer este derecho dentro de los 50 kilómetros de la frontera. Lo que se suspende, hay que remarcarlo una vez más, no es el dere ho sino su ejercicio. No se debe confundir el goce con el ejercicio de un derecho. El artículo 3 del Código Civil, como se ha señalado, está en un error al pretender que la capacidad de goce se puede restringir o limitar.

De acuerdo con un análisis de la situación antes referida tenemos que en ella se presenta un típico caso en el que existe vocación (llamamiento) sin delación (ofrecimiento), pues se está a la espera de que se produzca el nacimiento del heredero concebido para proceder a la partición de los bienes (a más detalle, LOHMANN), pero nada impide que pueda ir gozando de la misma pues ya que le corresponde, es de él, en copropiedad con sus coherederos. Sus derechos están resueltos desde el momento de la concepción, pero se espera el nacimiento como hecho biológico para proceder a dar a cada cual lo que le corresponde por derecho y legitimidad. Es por ello que como efecto práctico del derecho ya adquirido, la división de la herencia queda suspendida provisionalmente entre tanto se produzca el nacimiento del concebido llamado a la sucesión

(VILLAFUERTE).

El Código Civil español trata otras situaciones, aparte del nacimiento del concebido, en los que se puede realizar la división, como es el caso del aborto y la verificación de que la viuda no está gestando. Así, el artículo 966 de dicho Código establece que: "La división de la herencia se suspenderá hasta que se verifique el parto o el aborto, o resulte por el transcurso del tiempo que la viuda no estaba encinta". Por su parte, el artículo 715 del Código Civil italiano permite expresamente que el juez, previa cautela de los derechos del concebido, autorice la partición, caso en que la misma estará sujeta a condición resolutoria en razón de la existencia de algún nuevo heredero (DE CESARE). De otro lado, cabe señalar que el artículo 966 del Código español indica que "oo. el administrador podrá pagar a los acreedores, previo mandato judicial".

Sobre la base de los argumentos antes expuestos es que el artículo 856 consagra la figura del hijo póstumo (posthumus) aquel cuyo padre muere estando simplemente concebido, teniendo este el derecho a recibir la porción hereditaria que le correspondería si hubiese nacido antes de la muerte de su padre (VALENCIA ZEA).