Con respecto a la extralimitación de las funciones se ha pronunciado en numerosas ocasiones el TS290, en el sentido de interpretar que cuando los
sujetos pasivos del atentado se exceden de sus funciones o abusan notoriamente de su cometido, pierden la cualidad que fundamenta la especial protección de la ley, sin que la pérdida de esa tutela legal se produzca cuando se trata de extralimitaciones leves (cfr. STS 169/1993, 3 de febrero, con cita de las SSTS 23 enero 1987 y 21 junio 1989).
En su virtud, cuando el funcionario público se excede en sus funciones de modo que es tal exceso el que provoca la reacción violenta del sujeto activo del hecho (...) ese exceso hace perder la condición pública en base a la cual la ley protege a dicho sujeto pasivo en estos delitos (STS 191/1995, 14 de febrero), en cuanto tal protección sólo está concebida para el caso de moverse dentro de su actuación normal conforme a derecho (STS 30 mayo 1991), de modo que la notoria extralimitación del sujeto pasivo en el ejercicio de sus
289 JAVATO MARTÍN, Antonio Mª, en GÓMEZ TOMILLO, Manuel y JAVATO
MARTÍN, Antonio Mª. (Directores), Comentarios prácticos al Código penal, tomo VI, Thomsom Reuters Aranzadi, Navarra, 2015, pág. 431.
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funciones le priva de la especial protección que le dispensa este artículo y le convierte en mero particular (STS 1042/1994, 20 de mayo).
Así se ha conformado un criterio sobre la “notoria extralimitación”291
del sujeto pasivo en el ejercicio de sus funciones, privándole de la especial protección del precepto. No obstante, no puede plantearse como un criterio de generalidad, tal y como nos encontramos en la práctica diaria en los Tribunales, argumentando la misma como línea de defensa, lo cual legitimaría cualquier supuesto de reacción de los sujetos afectados. Así se ha ido perfilado el concepto de “notoria extralimitación” comportando la reducción a mero particular de la autoridad, estimándose que así ocurre "cuando insultan, provocan y se dirigen en actitud amenazadora contra la persona a quien intentan imponer su mandato" (S. de 28 de junio de 1.922), cuando existe una actitud de provocación por parte de la Autoridad (S de 8 de abril de 1.922), cuando se profieren por la misma insultos o injurias. En definitiva, cuando la autoridad agente o funcionario público se excede en sus funciones de modo que es tal exceso el que provoca la reacción violenta del sujeto activo del hecho, ese exceso hace perder la condición publica en base a la cual la Ley protege a dicho sujeto pasivo en estos delitos" (STS 191/95 de 14.2), en cuanto tal protección "sólo está concebida para el caso de moverse dentro de su actuación normal, conforme a Derecho (STS de 30.10.91), de modo que “la notoria extralimitación del sujeto pasivo en el ejercicio de sus funciones le priva de la especial protección que le dispensa este articulo y le convierte en mero particular” (STS 1042/94 de 20.5)”.
291 STS 6400/2009, de 27/X/2009 (Ponente: BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Juan
Ramón), en Revista de Derecho Penal, Nº 30 de mayo de 2010, Editorial Lex Nova, Valladolid, pág. 171.
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Por ejemplo: no habría notoria extralimitación en el supuesto de abalanzarse los acusados sobre los agentes golpeándoles reiteradamente, teniendo que avisar a unidades de apoyo, personándose en el lugar dos dotaciones de la policía local y una de la Guardia Civil, teniendo los agentes que reducirlos por la fuerza, y ello por la agresividad empleada por los acusados y por los familiares que les acompañaban que trataban de obstaculizar la labor de los agentes, interponiéndose entre éstos y los acusados, lo que motivó que alguno de ellos también resultara lesionado292.
De lo expuesto se desprende la complejidad de forjar un concepto de extralimitación, sea la misma leve o no, es complejo de dar de forma precisa, considerando que el mismo es muy circunstancial, otorgándole al mismo una considerable transcendencia.293
GROIZARD Y GÓMEZ DE LA SERNA294 ya apuntaba, al hablar de la
extralimitación, que quien se extralimitara en el desempeño de sus funciones no ejercía ya las funciones de su ministerio, en base a que la ley no puede amparar aquello que no ha previsto.
Hemos de puntualizar que el tratamiento de los agentes en la extralimitación debe de gozar de la misma presunción de inocencia que los ciudadanos, extendiéndose la misma al uso de la fuerza cuando fuere necesario, probando la extralimitación el perjudicado295. Encontramos en la
292 STS 6400/2009, de 27/X/2009 (Ponente: BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Juan
Ramón), en Revista de Derecho Penal Nº 30 de mayo de 2010, Editorial Lex Nova, Valladolid.
293 PRATS CANUT, Jose Miguel en QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (Dir.),
Comentarios al nuevo Código penal, Aranzadi, Navarra, 1996, pág. 2.173.
294 GROIZARD Y GOMEZ DE LA SERNA, Alejandro, El Código penal de 1870,
concordado y comentado, Tomo III, Imprenta de Timoteo Arnaiz, Burgos, 1870, pág. 457.
295 CARRETERO SÁNCHEZ, Adolfo, El delito y falta de atentado, resistencia y
desobediencia contra la autoridad y sus agentes: una visión realista entre el exceso y el defecto en su aplicación penal práctica. Diario La Ley, Nº 6481, de 12 de mayo de 2006, Diario LA LEY. (2006), en conclusiones.
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práctica diaria imputaciones a funcionarios por extralimitación en el ejercicio de sus funciones, las cuales carecen de prueba, es por ello que nos parece esencial el respeto a los principios fundamentales del Derecho penal296.
Al respecto PRATS CANUT297 diferencia entre actos nulos y anulables y
estima que el acto de atentado frente a la ejecución de un acto nulo por parte de un funcionario representa un supuesto de atipicidad298, en tanto que frente a
actos anulables se ha de diferenciar si existen vías jurídicas de reposición de la situación, o por el contrario se carezca de ellas, sea por inmediatez en la ejecución del acto anulable u otras razones, de forma que sólo en este último supuesto estaríamos frente a comportamientos de extralimitación leve del funcionario, operando la justificación completa o incompleta.
El planteamiento, aunque sencillo es sumamente complejo de exponer, y más, probar por un acusado en el acto del juicio oral, si no cuenta con pruebas sólidas, claras y fiables. Aunque es la defensa que se suele plantear para poder salvar de la condena al acusado cuando el acometimiento, o la resistencia quedan en evidencia, la misma es, como hemos dicho difícil de probar para la defensa al tener en contra la declaración del funcionario, el cual goza de la presunción de veracidad.
Así pues, cuando se trata de actuaciones de agentes de la autoridad, en la que se han utilizado medios violentos, incluso armas reglamentariamente
296 CARRETERO SÁNCHEZ, Adolfo, Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción no 47
de Madrid.
297 PRATS CANUT, José Miguel, en QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (Director),
Comentarios al nuevo Código penal, Aranzadi, Navarra, 1996, pág. 2.173.
298 Al faltar que se hallen “ejecutando las funciones de sus cargos o con ocasión de
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asignadas, en misión de garantizar el orden jurídico y servir la paz colectiva, no se incurriría en notoria extralimitación, teniendo siempre presente que hay que estudiar el caso concreto. Hay partir de la base de estar a los principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad, tal y como establece el apartado c) del artículo 5.4 de la L.O. 2/86299, estableciéndose en el apartado d) que
“Solamente deberán utilizar las armas en las situaciones en que exista un riesgo racionalmente grave para su vida, su integridad física o las de terceras personas, o en aquellas circunstancias que puedan suponer un grave riesgo para la seguridad ciudadana y de conformidad con los principios a que se refiere el apartado anterior”. El TS300 relaciona los preceptos aludidos
remitiéndose al mandato del art. 104 CE301, en el sentido de indicar que se
halla inspirado en las líneas marcadas por la “Declaración de la Policía”302
hecha por el Consejo de Europa el 8/V/79, y por el “Código de conducta para
299 Ley Orgánica 2/1986, de 13 marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
300 STS 6400/2009, de 27/X/2009 (Ponente: BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Juan
Ramón), en Revista de Derecho Penal Nº 30 de mayo de 2010, Editorial Lex Nova, Valladolid.
301 Artículo 104 CE:
“1. Las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, bajo la dependencia del Gobierno, tendrán como misión proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana.
2. Una ley orgánica determinará las funciones, principios básicos de actuación y estatutos de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad”.
302 ESCALANTE CASTRARROYO, José (Coord.), Manual del Policía, 5ª ed., La Ley,
Grupo Wolters Klumer, Madrid, junio 2008, pág. 47. “La Resolución 690, relativa a la “Declaración sobre la Policía”, aprobada por la Asamblea parlamentaria del Consejo e Europa de 8 de mayo de 1979, destaca en su Preámbulo la necesidad de una sociedad pacifica que disfrute del orden y de la seguridad pública para el pleno ejercicio de los derechos humanos y las libertades fundamentales. En este contexto, la Policía desempeña un papel esencial y, al ser llamada a intervenir en condiciones peligrosas para sus agentes, sus tareas resultan todavía más complicadas si no están suficientemente definidas sus reglas de conducta. Y así, la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa estima que el sistema europeo de protección de los derechos humanos quedaría reforzado si se establecieran reglas de deontología para la Policía, que tuvieran en cuenta los derechos humanos y las libertades fundamentales.
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funcionarios encargados de hacer cumplir la Ley”, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 17/XII/79303.
Conforme a lo expuesto, el TS304 establece los siguientes requisitos para
que a actuación del agente pueda considerarse justificada:
1º) Que el sujeto activo sea una autoridad o funcionario público autorizado por las disposiciones correspondientes a hacer uso de medios violentos en el ejercicio de los deberes de su cargo. En este sentido hemos de exponer que los medios de dotación de los que disponen las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado como es la defensa semirrígida y el arma reglamentaria, independientemente de los medios de grupos especiales (UIP, GEO, GOE en el CNP o los GRS en la Guardia Civil). Un elemento que no es de dotación generalmente es la defensa extensible (excepto GEO o Casa Real).
2º) Que el posible delito se haya producido en el ejercicio de las funciones del cargo correspondiente;
3º) Que para el cumplimiento del deber concreto en cuyo ámbito se está desarrollando su actividad le sea necesario hacer uso de la violencia (necesidad en abstracto) porque, sin tal violencia, no le fuera posible cumplir con la obligación que en ese momento le incumbe;
4º) Que la violencia concreta utilizada sea la menor posible para la finalidad pretendida, esto es, por un lado, que se utilice el medio menos peligroso, y, por otro lado, que ese medio se use del modo menos lesivo
303 Adoptado por la Asamblea General en su resolución 34/169, de 17 de diciembre de
1979, en http://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/LawEnforcementOfficials.aspx
304 STS 6400/2009, de 27/X/2009 (Ponente: BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Juan
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posible, todo ello medido con criterios de orden relativo, es decir, teniendo en cuenta las circunstancias concretas del caso, entre ellas las posibilidades de actuación de que dispusiere el agente de la autoridad (necesidad en concreto). En este sentido se utiliza la denominada “fuerza mínima indispensable”.
5º) Proporcionalidad de la violencia utilizada en relación con la situación que origina la intervención de la fuerza pública".
V.- SUPUESTOS ESPECÍFICOS DE ATENTADO