En el trabajo de investigación se analizó la regulación de la figura jurídica del outsourcing, comparándolo con las experiencias de otros países y como fueron abordados, y desde que fueros del Derecho fue su tratamiento jurídico-legal.
Se recurrirá a la legislación de otros países latinoamericanos, efectuar análisis formal jurídico comparativo para conocer y explicar la figura del outsourcing (externalización o tercerización). Asimismo se abordará el tratamiento legal en ciertos países europeos para explicar su regulación e impacto en sectores empresariales. Para describir y explicar si las normas positivas de esos países promocionan o favorecen el outsourcing o externalización con la ventaja competitiva empresarial.
4.1. En Colombia
Colombia, ha desarrollado importantes avances en outsourcing, tanto en BPO, ITO y KPO; en Latinoamérica el cual es reconocido
mundialmente, así lo escribió Claudia Garcés (Recuperado el 01/01/18 de, http://www.portafolio.co/negocios/empresas/colombia-joya-tercerizacion- region-116162)
“Colombia es la joya escondida del outsourcing en Latinoamérica”, enfatiza un estudio de la firma Tholons, contratado por el Banco Interamericano de Desarrollo, que
define al país como una nación atractiva para las empresas
que contemplen, a corto y medio plazo, la
internacionalización de servicios BPO, una industria que ha crecido más del 60 por ciento, en los últimos cuatro años.
Esto lo corrobora una investigación hecha por la empresa
estadounidense Gartner (la más importante en
investigaciones en tecnología y economía del mundo), al afirmar que nuestro país se encuentra entre los 30 líderes mundiales en servicios de offshore.
Los montos transados por outsourcing son impresionantes, “En ese sentido, la industria de la tercerización en Colombia, representada en los sectores de BPO/ITO/KPO, tiene un mercado estimado de 5.4 billones de dólares y genera alrededor de 240 mil empleos” (Recuperado el 01/01/18 de, http://www.elnuevosiglo.com.co/articulos/5-2014-crece-tercerizacion- de-servicios-en-empresas)
Pese a estos avances y desarrollo del outsourcing de alta complejidad como el BPO, ITO y KPO, la legislación colombiana sobre la figura jurídica del outsourcing es confusa y aún no está del todo definida, se confunde la figura de la tercerización u outsourcing con la figura de la intermediación laboral.
Mediante la Ley N° 1429 del 29 de diciembre de 2010, Ley de Formalización Generación de Empleo prescribe en su artículo 63:
“Contratación de personal a través de cooperativas de trabajo asociado. El personal requerido en toda institución y/o empresa pública y/o empresa privada para el desarrollo de actividades misionales permanentes no podrá estar vinculado a través de Cooperativas de Servicio de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral (subrayado nuestro) o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes”.
“(…) El Servidor Público que contrate con Cooperativas de Trabajo Asociado que hagan intermediación laboral para el desarrollo de actividades misionales permanentes incurrirá en falta grave”.
Lo estipulado en el artículo antes citado, claramente precisa cuál de las actividades misionales permanentes (principales) de una organización empresarial, no podría efectuarse a través de intermediación laboral, pero, solo a través de las Cooperativas de Servicio de Trabajo Asociado (subrayado nuestro). Como está redactado el texto deja abierta la posibilidad de realizar actividades misionales permanentes a través de otro tipo de organizaciones empresariales como las de outsourcing incluso de intermediación laboral. Pone énfasis el articulado bajo comento, la preservación de los derechos laborales de los trabajadores.
El contrato de outsourcing es diametralmente distinto a los contratos de intermediación laboral. El fraude en la figura del outsourcing fue debidamente previsto con la legislación nacional Ley 29245, del cual nos ocuparemos más adelante.
El Gobierno colombiano emitió el Decreto N° 583 del 08 de abril de 2016, norma de desarrollo legal con el cual se reglamentó el artículos 63 de la Ley 1429 de 2010. “Decreta el Artículo 1°.El título 3 de la parte 2 del libro 2 del tendrá un nuevo capítulo 2 con el siguiente texto: “CAPITULO 2 DE LA INSPECCION, VIGILANCIA Y CONTROL SOBRE LA TERCERIZACION LABORAL”. Artículo 2.2.3.2.1. Definiciones.
“Contratista independiente. En los términos del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, cuando se hace mención del contratista independiente se entiende como la persona natural o jurídica que contrata la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios a favor de un
beneficiario a un precio determinado, asumiendo todos
los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva
(ensombrecido nuestro). Para efectos de la
responsabilidad solidaria aplicará lo dispuesto en el citado artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo.
Como se aprecia, la precisión respecto al proveedor del servicio denominado en los fueros empresariales outsourcer, para cumplir con sus obligaciones contractuales, debe disponer de distintas fortalezas en equipamiento físico, logístico, financiero y personal calificado, es decir no es cualquier empresa improvisada, sino una empresa con distintas capacidades y patrimonio para cumplir con lo acordado con la empresa principal o beneficiaria, lo trascendente de esta redacción, el proveedor del servicio actúa y realiza su prestación con plena autonomía y dirección técnica respecto al trabajo a realizar de sus subordinados. De esta forma la legislación colombiana estaría preservando los supuestos fraudes de tercerización ilegal a través de empresas temporales o de intermediación laboral.
Numeral 6:
“Tercerización laboral (ensombrecido nuestro): Se
entiende como tercerización laboral los procesos que un beneficiario desarrolla para obtener bienes o servicios de un proveedor, siempre y cuando cumplan con las normas laborales vigentes.
La tercerización laboral es ilegal (ensombrecido
nuestro) cuando en una institución y/o empresa pública y/o
- Se vincula personal para desarrollo de las actividades misionales permanentes a través de un proveedor de los mencionados en este decreto y,
- Se vincula personal de una forma que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes.
Nos detenemos para analizar esta reglamentación del artículos 63 de la Ley 1429 de 2010 a través del Decreto 583 de 2016, debido a que el Estado colombiano pretendió positivizar la tercerización u outsourcing. Pero esta Norma reglamentaria, en los numerales 4 y 6 del Artículo
2.2.3.2.1 fueron declarados nulos por el Consejo de Estado, este organismo es el máximo órgano de la Jurisdicción Contencioso Administrativo y órgano consultivo de gobierno, sus atribuciones se encuentran amparadas por el artículo 237 de la constitución Política de la República de Colombia
Retomando lo que fue prescrito en el Artículo 2.2.3.2.1. Definiciones. Numeral 6. Se puede apreciar, se trata de una norma que protege los derecho laborales de los trabajadores y viene de sede del Derecho Laboral, lo que pretende esta normativa es sancionar la práctica ilegal de la tercerización. Asimismo el nomen iuris es tercerización laboral, induce a confusión en la precisión del concepto, cuando la figura del outsourcing, externalización, o tercerización de servicios, (como es conocido esta figura jurídica en Latinoamérica) es una figura de los fueros del Derecho Comercial o Derecho de la Empresa, siendo el outsourcing una figura jurídica de resultado para la principal, concurriendo en su aplicación u operación solo dos actores: a) la empresa usuaria o principal y; b) la empresa proveedora del servicio denominado outsoucer, El trabajador está bajo la total subordinación de este último y no de la principal. Estas
precisiones y acepciones son ampliamente explicadas en el marco teórico de nuestro trabajo de investigación.
En referencia al beneficiario (empresa principal) y al proveedor (outsourcer) el numeral 4 del articulado bajo comento, precisó:
“Beneficiario y proveedor. Se entiende por beneficiario
(ensombrecido nuestro) la persona natural o jurídica que se beneficia directa o indirectamente la producción de un bien o la prestación de un servicio por parte de un
proveedor. Se entiende por proveedor (ensombrecido
nuestro) la persona natural o jurídica que provee directa o indirectamente la producción de bienes o servicios al beneficiario, bajo su cuenta y riesgo.
El beneficiario y el proveedor, dependiendo de su naturaleza jurídica particular, pueden ser instituciones, empresas, personas naturales o jurídicas, u otras modalidades contractuales, sociales o cooperativas, públicas o privadas. Además, pueden tener las modalidades de sociedades anónimas simplificadas, sociedades anónimas, empresas de servicios temporales, sindicatos que suscriben contratos sindicales, agencias públicas de empleo, agencias privadas de gestión y colocación de empleo, agencias públicas y privadas de gestión y colocación, bolsas de empleo, servicios de colaboración o manejo de recurso humano, contratistas independientes, simple intermediarios o cualquier otra modalidad de vinculación, sea contractual, social o corporativa, sin que se limiten a estas.
La definición de beneficiario quedó claramente expuesta, pues se trata de la empresa principal o empresa comitente, es aquella que ha tomado la decisión de externalizar u otorgar en outsourcing alguna actividad o proceso de negocio por diferentes razones sean de costo o adquirir conocimientos o tecnologías que incrementaran su ventaja competitiva. En cuanto al proveedor del servicio, se trata del outsourcer, quien con sus propios recursos y conocimientos atenderá los requerimientos de la empresa comitente.
Los numerales 4 y 6 reglamentados por el Decreto 583 que adiciona artículos al Decreto 1072 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo, fueron anulados (ensombrecido nuestro) por el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B. Ante la demanda de la Asociación Colombiana de Empresas de Servicios Temporales-ACOSET. Contra el Ministerio de Trabajo de Colombia
El razonamiento del Consejo de Estado lo plasma en una medida cautelar ante la demanda interpuesta por ACOSET, el cual fue publicado en el Boletín de Jurisprudencia N° 196 del Consejo de Estado en mayo de
2017. (Recuperado el 01/02/18 de,
http://www.consejodeestado.gov.co/documentos/boletines/196.pdf):
“No procede la “tercerización laboral” por vía reglamentaria.
Síntesis del Caso: Como en la Ley 1429 de 2010 no hay
referencia alguna al tema de “tercerización laboral”, no era posible desarrollarlo por decreto, sin violar la potestad reglamentaria.
EXCESO DE LA FACULTAD REGLAMENTARIA /