2010 June 14, 2010 1 15.4 million C$0.65 $9,

La propuesta de Jakobs, si bien –insistimos- no parte ni se apoya en Schmitt, insensiblemente cae en su lógica. Cuando se afirma403 _{que se trata}

de casos excepcionales en que el estado de derecho debe cumplir su función de protección y que está legitimado para ello en razón de la

necesidad, o sea, que no pueden oponerse a ésta obstáculos derivados de un concepto abstracto del estado de derecho (abstrakten Begriff des

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Tampoco a este respecto tiene mayor sentido práctico la discusión acerca del carácter natural o atributivo de la condición de persona, o sea, si ésta es inherente al ser humano y las leyes sólo la reconocen o si, por el contrario, son éstas las que la otorgan (sobre esta discusión Luis Gracia Martín, Consideraciones críticas, cit), pues se trata hoy de derecho positivo.

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Rechtsstaates), se está presuponiendo que alguien debe juzgar acerca de la necesidad y que éste no puede ser otro que el soberano, en análogo sentido al de Schmitt. El estado de derecho concreto de Jakobs, de este modo, resulta inviable, porque su soberano, invocando la necesidad y la emergencia, lo puede suspender y señalar como enemigo a quien considere oportuno, en la extensión que en cada caso le permita el espacio de poder de que disponga.

El estado de derecho concreto que invoca el profesor de Bonn, es decir, el que queda en los hechos librado al juicio acerca de la necesidad que haga el soberano y al espacio de poder real de que éste disponga, anula al estado de derecho abstracto o sea, que cancela el principio mismo del estado de derecho, quedando el límite al poder en manos de un soberano contra el que no puede ofrecerse resistencia y que individualiza

enemigos por decisión política. La prevalencia de una pretendida razón instrumental –por otra parte, con base empírica falsa- lleva a la razón de estado y a la consiguiente negación del estado de derecho404_.

No obstante, cabe preguntarse cuál es la preocupación que puede generar esta consecuencia, cuando el estado de derecho está violado en los hechos y en el derecho. Así, puede observarse en América Latina que las medidas de contención postuladas por Jakobs sólo para los enemigos405_,

son aplicadas –ciertamente que sin más discriminación que la selectividad criminalizante- a todos lossospechosos de infractores, o sea, que se trata a todos como enemigos. Esas medidas de contención se aplican automáticamente a todos los que son sospechosos de ser infractores y sólo se les hace cumplir un resto de pena formal en los pocos casos en que una sentencia firme pronunciada después de años verifica que efectivamente se trata de un infractor y que, además, la pena que merece excede el tiempo que ha durado la medida 406_{. Desde esta perspectiva debe}

admitirse que Jakobs propone algo mucho más limitado que lo que se practica y legitima en la región latinoamericana.

404 _{Cfr. Federica Resta, Nemici e criminali. Le logiche del controllo (inédito).}

405 _{Jakobs sostiene acertadamente que la prisión provisional es una medida de contención (cfr. La pena estatal, en} Congreso, Guayaquil, 2005, pág. 61.

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Además de que el derecho penal legitima las medidas de pura contención para peligrosos en todos los códigos que admiten el sistema binario, en América Latina también lo hace el derecho procesal penal con el encierro cautelar, o sea, que casi para las tres cuartas partes de los presos de la región rigen condiciones análogas a las de Guantánamo. El hecho de que estén sometidos a proceso no es una diferencia sustancial, porque cuando los procesos y el encierro cautelar se prolongan indefinidamente, la situación del preso procesado se vuelve idéntica a la del no procesado.

Por consiguiente, no parecería justificado el escándalo desatado por esta propuesta, dado que no sólo no es muy diferente de lo que siempre se ha hecho y se legitimó y de lo que los tribunales de nuestros países aceptan cotidianamente, sino que aún es mucho más limitada, todo ello sin contar con que no lo propone para fomentarlo, sino como táctica destinada a contenerlo en un círculo de autores y evitar que abarque a todos los criminalizados. Además, la anterior verificación es prueba suficiente de que el estado de derecho invocado como crítica a su propuesta, estaría quebrado con la simple presencia real y jurídica del enemigo, incluso en mayor medida que la que el mismo autor estaría dispuesto a tolerar.

Considerando que no se propone introducir y ampliar el uso del concepto de enemigo en el derecho penal, sino admitirlo en un compartimento estanco perfectamente delimitado, para que no se extienda y contamine todo el derecho penal, cabría pensar que ese precio no es tan caro, teniendo en cuenta que en la práctica opera en una medida más extensa, lo que importaría en muchos casos hasta una reducción de su ámbito.

El principio del estado de derecho, permanentemente invocado para rechazar el trato diferencial, se hallaría de hecho y de derecho quebrado en función de lo que se hace y se legitima hasta el presente. Si no se trata a los criminalizados (ni siquiera a los puros procesados) como personas, no habría razón para objetar que ello se proponga sólo para un grupo de penados y no para el resto. Si el poder punitivo se desplaza a otras personas que no son los terroristas, sería posible sostener que tiene

muchas más oportunidades de desplazamiento cuando se ejerce tratando a todos los infractores y sospechosos como enemigos que cuando se lo hace sólo respecto de un grupo determinado.