Lo único que resta antes de entrar en el análisis individual de los principios informadores del sistema es realizar una aproximación al modelo español de Seguridad Social. Ello es necesario porque el modelo determina los principios informadores del mismo, o al menos algunos de ellos. Además, nuestro sistema se ha venido configurando a lo largo de muchos años, y aún hoy se encuentra en fase de evolución para adaptarse a las cambiantes circunstancias económicas y sociales. Esto da lugar, como veremos, a que convivan dentro de un mismo sistema modelos diferentes, lo que no es privativo de nuestro país. Dicha convivencia genera tensiones entre los mecanismos de funcionamiento y los principios propios de los diferentes modelos, que es necesario analizar con objeto de desarrollar lo que constituye el objeto de este estudio, es decir, una teoría sistémica de los principios informadores de la Seguridad Social.
Habitualmente se clasifican los modelos de Seguridad Social en torno a dos grandes tipos, a saber: el modelo contributivo y el modelo asistencial. El primero de ellos se caracteriza por los siguientes principios básicos262:
Desde el punto de vista financiero el sistema se nutre de las cotizaciones de empresarios y trabajadores.
Correlativamente con lo anterior, desde el punto de vista subjetivo el sistema protege solamente a los trabajadores.
Desde el punto de vista objetivo el esquema del seguro privado planea sobre este modelo de protección, de modo que tan sólo se otorga protección si se ha previsto la posibilidad de que se produzca el hecho generador de la situación de necesidad, es decir, si se ha asegurado el riesgo con anterioridad a su actualización. De no ser así, o bien la necesidad no se considera merecedora de protección o bien se imputa la responsabilidad de aquélla al empresario por no haber cumplido con su obligación de aseguramiento. El objeto de la Seguridad Social es la protección del trabajador frente a un déficit o desnivel económico, que puede ser debido tanto a la razón negativa de que se ha disminuido o perdido la capacidad de trabajo, o a motivaciones positivas consistentes en haber aumentado los gastos
262
ALMANSA PASTOR, J. M. Derecho de la Seguridad Social cit., págs. 56, 57, 223 y 224. También DE LA VILLA GIL, L. E. y DESDENTADO BONETE, A. Manual de Seguridad Social cit., pág. 279.
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del trabajador, que ve de este modo desbordado su presupuesto ordinario263.
La protección se otorga en función del esfuerzo contributivo realizado por el trabajador. Es frecuente también, aunque no constituye una condictio sine qua non, que se establezca un régimen asegurativo específico para cada riesgo, lo que suele llevar aparejado que existan diferentes grados de protección en función del riesgo del que derive la situación de necesidad.
En el modelo asistencial, que para algunos autores es el único modelo posible de Seguridad Social, como algo separado y diferente de los seguros sociales264, las características fundamentales son las siguientes265:
El sistema se financia a través de los impuestos, lo que supone distribuir la carga entre todos los miembros de la sociedad según su capacidad económica266.
Como justo correlato de lo anterior, subjetivamente el sistema protege a todos los ciudadanos del Estado.
Desde el punto de vista objetivo, la protección se dispensa frente a cualquier situación de necesidad en que pueda encontrarse el ciudadano, sin que se requiera que exista una previsión particular al respecto e independientemente de la causa de dicha necesidad.
El sistema se basa en la igualdad protectora, de modo que se otorgan prestaciones de igual cuantía ante idénticas situaciones de necesidad, independientemente de la causa de que éstas deriven. El centro de gravedad se traslada así desde la noción de riesgo a la de situación de necesidad.
Es importante hacer notar que modelo contributivo y modelo profesional suelen ir aparejados, pero no significan exactamente lo mismo, y otro tanto puede decirse del modelo universal y del asistencial.
El mecanismo contributivo significa que las prestaciones se hacen depender de las cotizaciones del causante, bien sea como un requisito para
263
HERNAINZ MÁRQUEZ, M. La Seguridad Social y sus principios informadores. En Revista de Derecho Privado, Madrid, 1964, pág. 732.
264
GONZÁLEZ RABANAL, C. La Seguridad Social en la Constitución. En Revista de Trabajo, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1988, nº 92, pág. 43.
265
ALMANSA PASTOR, J. M. Derecho de la Seguridad Social cit., págs. 60, 61 y 225.
266
MONEREO PÉREZ, J. L. y VIÑAS ARMADA, J. M. En VV. AA. Comentario a la Ley General de la Seguridad Social (Directores MONEREO PÉREZ, J. L. y MORENO VIDA, Mª. N.), Comares, Granada, 1999,
acceder a dichas prestaciones, o bien como un baremo que determina su cuantificación. O, dicho de otro modo, las prestaciones se reconocerán al beneficiario en función de un esfuerzo contributivo previo, bien suyo, bien del causante. Es lógico que si el sistema se financia con las cotizaciones de empresarios y trabajadores, su ámbito de protección quede restringido a los trabajadores y las personas de ellos dependientes. De este modo, la situación paradigmática consiste en que el trabajador acceda a la protección de la Seguridad Social en función de su esfuerzo contributivo anterior, coincidiendo así ambos modelos. Sin embargo, puede darse el caso de que a un beneficiario se le reconozca una prestación de la Seguridad Social porque reúne los requisitos de cotización legalmente exigidos, sin que ostente ya la consideración de trabajador; y, por el contrario, puede darse el caso de que un trabajador acceda a la protección de la Seguridad Social, pero que ésta no se haga depender de su esfuerzo de cotización anterior, sino de su situación de necesidad. En el primer caso operaría el mecanismo contributivo pero no el profesional, mientras que en el segundo operaría el mecanismo profesional, pero la prestación no sería contributiva sino asistencial.
El modelo profesional sería el opuesto al modelo universal, pues en el primero la protección de la Seguridad Social se circunscribe a los trabajadores, mientras que en el segundo se extiende a todos los ciudadanos.
Por su parte el modelo contributivo sería el opuesto al modelo asistencial. En el primero se otorga la protección en función del esfuerzo contributivo previo del causante, mientras que en el segundo se otorga independientemente de dicho esfuerzo, tomando como criterio preeminente la situación de necesidad en que se encuentra el beneficiario267. Una consecuencia de este diferente planteamiento según la doctrina es que “para causar derecho a una pensión contributiva es suficiente con que se produzca una contingencia previamente determinada (jubilación, incapacidad permanente,…), al margen de que el beneficiario esté realmente o no en situación de necesidad. Si reúne los requisitos exigidos (cotización, edad…) recibirá su pensión, aunque disponga de medios económicos suficientes. En cambio, el derecho a percibir una pensión no contributiva está directamente relacionado con la situación real de necesidad. Es preciso acreditar que no se dispone de los medios económicos mínimos para subsistir para causar derecho a una pensión no
267
PÉREZ ALONSO, Mª. A. Las novedades en el Régimen General de la Seguridad Social tras la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. En Aranzadi Social, 2007, nº 3 (BIB 2007\535, pág. 2), y SEMPERE NAVARRO, A. V. Antecedentes y estructura de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, "de dependencia". En Aranzadi Social, 2006, nº 17 (BIB 2006\1829, pág. 8).
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contributiva”268
. Ahora bien, esta conclusión debe ser matizada, pues, si tenemos en cuenta que las contingencias (desempleo, incapacidad, vejez…) constituyen de por sí una situación de necesidad para la inmensa mayoría de la población, que depende exclusivamente de su salario para vivir, sería más correcto decir que el modelo contributivo no supone el otorgamiento de prestaciones en base a un esfuerzo de cotización anterior e independientemente de la existencia o no de una situación de necesidad, sino más bien que se otorga una protección frente a una situación de necesidad presunta en que no es necesario acreditar la situación económica del beneficiario269.
Debido a que dentro de cada uno de los modelos los mecanismos propios del mismo no siempre operan de manera pura o absolutamente coherente, para evitar confusiones terminológicas, en adelante me referiré a cada uno de los modelos como profesional/contributivo y universal/asistencial. De esta manera la denominación abarca la posibilidad alternativa de que el primer modelo, llamado comúnmente contributivo tal como hemos visto hasta ahora, pueda operar a través de mecanismos contributivos o profesionales, o a través de ambos a la vez, lo que constituye su paradigma de funcionamiento. Lo mismo ocurrirá con el modelo universal/asistencial, llamado comúnmente asistencial, que puede operar a través de mecanismos universales o asistenciales, o de ambos a la vez.
La clasificación expuesta de los modelos de Seguridad Social en profesional/contributivo y universal/asistencial encuentra tradicionalmente su reflejo empírico en el sistema alemán o bismarckiano y en el sistema inglés o beveridgeano, respectivamente, si bien es difícil que puedan darse actualmente modelos puros en la realidad, ni siquiera en los países de origen de cada uno de los mismos270. Por ejemplo, en Alemania las cotizaciones cubren dos terceras partes del gasto de la Seguridad Social, pero el Estado federal subvenciona el seguro de vejez e invalidez y el seguro de desempleo. Además, el sistema de Seguridad Social se ha ampliado más allá de los seguros sociales, estableciéndose áreas de protección asistencial que son íntegramente financiadas por la Hacienda
268
CARMONA CUENCA, E. Los derechos sociales de prestación y el derecho a un mínimo vital. En Nuevas Políticas Públicas: Anuario multidisciplinar para la modernización de las Administraciones públicas, Junta de Andalucía-Instituto Andaluz de Administración Pública, 2006, nº 2, pág. 193.
269
LÓPEZ GANDÍA, J. En VV. AA. Comentarios a la Ley General de la Seguridad Social (Director ALARCÓN CARACUEL, M. R., Coordinador RODRÍGUEZ-RAMOS VELASCO, P.), Thomson Aranzadi, 2003, pág. 779.
270
OLARTE ENCABO, S. El derecho a prestaciones de Seguridad Social, Consejo Económico y Social,
pública. En este ámbito se encuentra la Kindergeld, o prestación por hijo a cargo, y la Sozialhilfe, o asistencia social. Ésta última otorga prestaciones destinadas a paliar situaciones de necesidad, distinguiéndose dentro de éstas las necesidades generales, que derivan inespecíficamente de los costes de la vida, y las necesidades especiales causadas por enfermedad, ceguera, discapacidad, vejez o embarazo. La Sozialhilfe se configura así como un sistema de naturaleza subsidiaria cuyas prestaciones se condicionan a la percepción de ingresos limitados por parte del solicitante y de las demás personas que formen parte de la unidad familiar271.
Por su parte, Gran Bretaña ha seguido una evolución en sentido opuesto, coexistiendo actualmente prestaciones contributivas, supeditadas al cumplimiento de determinadas condiciones de cotización, y no contributivas, para las que en numerosas ocasiones no se exige más requisito que el de residir en Gran Bretaña el día de la solicitud. Las prestaciones se financian con cargo a los impuestos generales, excepto para las prestaciones contributivas, que se financian a través de las cotizaciones de empresarios y trabajadores que se ingresan en el Fondo del Seguro Nacional, el cual no obstante puede recibir fondos procedentes de los impuestos con el fin de poder hacer frente a sus compromisos de gasto sin perjudicar el equilibrio presupuestario272.
En el marco de esta situación híbrida se encuadra el sistema español de Seguridad Social, fruto de las tensiones entre la inercia histórica y el modelo impuesto por la Constitución de 1978.
La LBSS, si bien introdujo un importante avance en cuanto a la unificación del conjunto de seguros sociales que había existido hasta 1963, transformándolo en un sistema de Seguridad Social, no se desprendió de su carácter contributivo ni profesional, dejándolo restringido a los trabajadores en el ámbito subjetivo, protegiendo determinadas situaciones de necesidad legalmente previstas y en función de los riesgos, comunes o profesionales, de que aquéllas deriven, y manteniendo, en el plano financiero, el soporte del sistema a través de las cuotas de empresarios y trabajadores273.
271
PIETERS, D. Los sistemas de Seguridad Social de los estados miembros de la Unión Europea, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2004, págs. 40 a 42.
272
Ibid., págs. 193 a 208.
273
ALMANSA PASTOR, J. M. Derecho de la Seguridad Social cit., pág. 63, RODRÍGUEZ RAMOS, M. J., GORELLI HERNÁNDEZ, J. y VÍLCHEZ PORRAS, M. Sistema de Seguridad Social cit., pág. 77, LÓPEZ
GANDÍA, J. En VV. AA. Comentarios a la Ley General de la Seguridad Social cit., pág. 801, GÁRATE
CASTRO, J. El aseguramiento en el Régimen General de la Seguridad Social. En Actualidad Laboral, 1990, nº 43, pág. 531, y MONTOYA MELGAR, A. Limitación de la cuantía de las pensiones en Ley de Presupuestos. En ALONSO OLEA, M. Jurisprudencia constitucional sobre trabajo y Seguridad Social,
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Alguna vez se ha intentado ver un embrión del principio de universalidad en la base segunda de la LBSS porque se refiere a los españoles al acotar su ámbito de protección, pero no debe olvidarse que, a renglón seguido, añade que quedarán protegidos “cualesquiera que sean su sexo, estado civil y profesión”, y que deben estar incluidos en alguno de los apartados enumerados en la misma base segunda, referidos a los distintos colectivos profesionales. Más claro es aun el apartado II de la exposición de motivos cuando señala que “al estructurar un sistema de Seguridad Social, la Ley amplía su campo de aplicación, en el que quedarán encuadrados todos los españoles que reúnan las condiciones previstas en la base segunda, cualquiera que sea su actividad profesional”. De este modo, “el campo de aplicación es, por tanto, objeto de una delimitación claramente profesional. Los españoles sólo quedan protegidos si desarrollan algunas de las actividades (profesionales) que la Ley señala como determinantes de la inclusión”274. Si a ello unimos que en la base tercera se estructura el sistema español de Seguridad Social en torno a un Régimen General y varios Regímenes Especiales que encuadran a los distintos colectivos profesionales, se aprecia “con claridad que nuestro ordenamiento legal está inspirado en el llamado "modelo profesional" de Seguridad Social”275
. En ello se aprecia claramente la carga histórica del sistema, que, como vimos, nació para asegurar una protección a los trabajadores y sus familias frente al riesgo de perder el salario y, de hecho, el que la Seguridad Social hubiera adoptado el modelo contributivo además del profesional responde a una voluntad de que sus prestaciones sustituyan las rentas dejadas de percibir por el trabajador.
Para poder cumplir con la función de sustituir las rentas dejadas de percibir por el trabajador es necesario que la prestación de la Seguridad Social se calcule proporcionalmente a las cotizaciones del trabajador y que éstas, a su vez, sean proporcionales al salario. En esa línea, la Ley 24/1972, de 21 de junio, sobre Financiación y Perfeccionamiento de la Acción Protectora de la Seguridad Social, intensificó el carácter contributivo de nuestro sistema, ya que pretendía terminar con el sistema de bases tarifadas para conseguir de una vez la proporcionalidad entre prestaciones y salarios, y por ello declaraba en su Preámbulo que “en el propósito innovador de la nueva Ley destaca, ante todo, la adaptación de las cotizaciones a las retribuciones reales de los trabajadores, en forma análoga a la que se
274
VV.AA. Acción protectora y estructura orgánica de la Seguridad Social (Director SAGARDOY
BENGOECHEA, J. A., Coordinador DE LA VILLA GIL, L. E.), Presidencia del Gobierno-Subsecretaría de Planificación, Madrid, 1977, pág. 138.
275
MARTÍN VALVERDE, A. En VV. AA. Comentario a la Ley General de la Seguridad Social (Directores MONEREO PÉREZ, J. L. y MORENO VIDA, Mª. N.), Comares, Granada, 1999, pág. 166, y VV.AA. Acción
observa en materia de accidentes de trabajo, unificando y simplificando, por tanto, la cotización y sustituyendo el actual sistema de bases tarifadas según categorías profesionales, tan distanciado de la realidad y causa de serias dificultades por las implicaciones entre categorías, salarios y bases de cotización, singularmente agravadas por la progresiva desigualdad entre las retribuciones de cada categoría y la creciente primacía del puesto de trabajo como elemento determinante del salario. Con esta medida se pretende alcanzar, ponderada y gradualmente, la suficiencia de las prestaciones económicas de cuantía variable, sustitutivas del salario, en especial de las pensiones y prestaciones por desempleo”.
Pese a las intenciones del legislador, el sistema de cotización por bases tarifadas se mantuvo transitoriamente, aunque complementadas por una base equivalente a la diferencia entre la base tarifada y el salario real, hasta el Real Decreto 82/1979, de 19 de enero276. Éste estableció el sistema de cotización en función del salario, si bien manteniendo unas cuantías máximas y mínimas para cada grupo profesional277.
El principal punto de inflexión en este devenir histórico viene constituido por la CE de 1978, que incorpora los criterios propios de un modelo de protección universal/asistencial278. La discusión se produce a partir de entonces en torno a si la CE contiene un modelo de Seguridad Social y cuál sea éste, profesional/contributivo o universal/asistencial. Dicho modelo se hallaría explicitado básicamente en el art. 41 de la Carta Magna, que establece que “los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo. La asistencia y prestaciones complementarias serán libres”. La referencia que en este precepto se contiene a que “los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social” fue interpretado como un mandato de que ésta se financie a través de los impuestos generales en lugar de ser sostenido por las cotizaciones de empresarios y trabajadores; asimismo la referencia a que los sujetos protegidos serían “todos los ciudadanos” se entendió como una universalización subjetiva y, finalmente, la referencia a que la protección se brindaría “ante situaciones de necesidad” permitió también
276
BOE de 24 de enero de 1979, número 21.
277
BORRAJO DACRUZ, E. De la previsión social a la protección en España: bases histórico-institucionales hasta la Constitución. En Revista de Economía y Sociología del Trabajo, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1989, nº 3, pág. 24.
278
FERNÁNDEZ ORRICO, F. J. La Seguridad Social en el XXV Aniversario de la Constitución. En Revista
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defender a algunos autores que la CE establecía una universalización objetiva. En definitiva, que la CE impondría un modelo de Seguridad Social asistencial y universalista279.
Ahora bien, esta posición plantea algunas dificultades. En primer lugar, nuestro sistema de Seguridad Social, según hemos visto anteriormente, se constituyó bajo el modelo profesional/contributivo y sigue siendo esencialmente contributivo y profesional, lo que abocaría a una inconstitucionalidad sobrevenida de todo el bloque legal que regula el sistema de Seguridad Social. Esto provocaría no pocos problemas de aplicación normativa en tanto que se desarrolla legalmente el mandato contenido en la CE.
En el plano legal, no sólo se ha afirmado el carácter profesional y contributivo de nuestro sistema de Seguridad Social, sino que en los últimos años hemos observado una tendencia a reforzar dicho carácter. Así lo han manifestado los sucesivos acuerdos políticos y sociales en materia de Seguridad Social y las subsiguientes reformas legales. En concreto, la Ley 26/1985, de 26 de julio, de Medidas Urgentes para la Racionalización de la Estructura y de la Acción Protectora de la Seguridad Social280, señalaba en su exposición de motivos que perseguía el “reforzamiento del carácter profesional, contributivo y proporcional de las pensiones de jubilación e invalidez”.
El art. 7.1 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, proclama un modelo contributivo y profesional cuando afirma que “estarán comprendidos en el Sistema de la Seguridad Social, a efectos de las prestaciones de modalidad contributiva, cualquiera que sea su sexo, estado civil y profesión, los españoles que residan en España y los extranjeros que residan o se encuentren legalmente en España, siempre que, en ambos