DIENTES Y DESCENDIENTES: ATRI- BUCIÓNDELUSODELAVIVIENDAFAMILIAR: Dado que en la sentencia de primera instan- cia, que resulta confirmada en casación, se pone fin a la atribución del uso de la vivien- da familiar a la hija y la madre al desapa- recer la causa en que se fundamentaba (la custodia individual a su favor), y se conce- día un periodo razonable para que la ma- dre buscara nuevo domicilio, procede esta- blecer como límite de la atribución hasta el próximo 15 de enero de 2014, fecha a partir de la cual la madre deberá abandonar la vivienda, que pasará a ser ocupada por su propietario, el padre. DERECHOS Y PRINCI- PIOS: Invocación en casación: Dos de los preceptos alegados para fundar su recurso de casación, los arts. 75.2 y 76.3.b CDFA, constituyen principios de carácter general que informan la legislación y cuya invoca-
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relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor». Y en el caso de autos no deben considerarse relevantes porque no consta que el aludido deterioro de relaciones afecte y perjudique el interés de la menor. La opinión de los menores: Respecto a la im- portancia de la opinión del menor, esta Sala ha tenido oportunidad de destacar que la misma resulta relevante a la hora de decidir sobre su forma de vida futura, aunque ha- brá de ser valorada juntamente con los de- más factores que expresa el precepto citado (art. 80.2 CDFA) –STSJA 24/7/2012–; se trata de uno de los factores indicados en el art. 80.2, que no lo señala como preferente sino como uno más de los que deben ser te- nidos en cuenta ponderadamente por los tribunales para la adopción del régimen de custodia –STSJA 19/10/2012–; en otras re- soluciones se han tenido en cuenta las razo- nes expuestas por el menor para justificar su preferencia o los motivos de rechazo de un tipo de custodia –en este sentido, STSJA 19/10/2012–; finalmente, a mayor madurez, mayor relevancia de la opinión expresada por el menor, especialmente de los mayores de 14 años –así se analiza en las sentencias 16/10/2012 y 12/3/2013, entre otras–. En el caso de autos no debemos considerar determi- nante un criterio de preferencia de custodia, expresado por una menor, de 12 años de edad, de manera contradictoria en las dos ocasiones en que ha sido requerida para ello. Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres: La posibilidad de que la permanencia de la niña con sus padres por periodos alternos cause una cierta inestabilidad a la menor, dados los horarios laborales de los progeni- tores, muy diferentes entre sí, es una mera hipótesis que no se sustenta en razonamien- tos distintos de la simple comparación de horarios. La comparación de los horarios de los padres pone de manifiesto que ambos van a necesitar el apoyo de terceros para prestar el necesario apoyo a la menor, por- ción debe ir acompañada de otro precepto
específico y homogéneo que permita concre- tarlos, porque tales fines y derechos se pue- den satisfacer no solo con la adopción de la custodia compartida solicitada por el recu- rrente, sino también con la individual a car- go de uno u otro progenitor, siempre que esta última «sea más conveniente» en interés de los hijos menores –art. 80.2 CDFA–. GUAR- DAYCUSTODIADELOSHIJOS: Función del recurso de casación: Para la correcta reso- lución del recurso de casación debemos par- tir necesariamente del sustrato fáctico que resulta de la sentencia de instancia, debien- do limitarse el Tribunal de casación a la re- visión de la valoración jurídica de los he- chos, a la subsunción de los mismos en la norma sustantiva (art. 80.2) que se invoca como infringida. Con cita de la STS de 28/6/2012, se dice que es cierto que los he- chos, además de reconstruidos o fijados en el proceso –quaestio facti–, tienen que ser puestos en relación con el precepto del que constituyen supuesto, con el fin de identificar su significación jurídica y, por lo tanto, de determinar si reúnen o no las notas que los convierten en relevantes desde tal punto de vista -quaestio iuris-. También es cierto que los hechos declarados probados, intocables como tales en casación, quedan sometidos a determinados juicios de valor que aportan criterios para su subsunción en la norma de que se trata y que el control de éstos no que- da fuera de casación. La conflictividad en- tre los progenitores: Se alude en la sen- tencia impugnada a la nula relación y dificultad de comunicación entre los padres tras la ruptura como factor relevante para acordar la custodia individual a favor de la madre. Sobre este particular la Sala de ca- sación recuerda lo dispuesto en el art. 80.5 CDFA y añade que, en realidad, como seña- la la STS 22/7/2011, «las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Sólo se convierten en
Zaragoza, Sección Segunda, de fecha 26 de mar- zo de 2013, recaída en el rollo de apelación nú- mero 79/2013, dimanante de autos de Modifica- ción de Medidas 736/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. Dieciséis de Zaragoza, en el que son partes, como recurrente, D. Juan Carlos M. C., representado por el Procu- rador de los Tribunales D. José Luis Isern Longa- res y dirigido por el Letrado D. Mauricio Izquier- do García, y como parte recurrida Dª Antonia O. C., representada por la Procuradora de los Tribu- nales Dª Marina Sabadell Ara y dirigida por el letrado D. Juan Manuel Piazuelo Martínez.
[…]
FALLAMOS
Primero: Estimar el recurso de casa- ción interpuesto por la representación procesal de don Juan Carlos M. C. contra la sentencia dictada por la Sección Segun- da de la Audiencia Provincial de Zaragoza de fecha 26 de marzo de 2013, en autos de modificación de medidas núm. 736/2011, procedentes del Juzgado de Primera Ins- tancia núm. 16 de Zaragoza, que casamos y anulamos.
Segundo: Confirmar íntegramente el fallo dictado por el Juzgado de Primera Instancia, en su sentencia de 29 de no- viembre de 2012, manteniendo como lími- te de atribución del uso de la vivienda a fa- vor de la madre hasta el próximo 15 de enero de 2014. En ejecución de sentencia el Juzgado dispondrá lo procedente res- pecto a la fecha de inicio de la guarda y custodia compartida.
Tercero: No hacemos expresa imposi- ción de las costas de las instancias, ni de este recurso.
Cuarto: Hágase entrega al recurrente del depósito constituido.
Quinto: Líbrese a la mencionada Au- diencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de ape- lación remitidos.
que como tantas veces sucede los dos hora- rios resultan difíciles de conciliar con el ho- rario lectivo de la niña. Pero más allá de la expresada y habitual dificultad, que no im- posibilidad, no se justifica el desplazamien- to de la custodia compartida frente a la ventaja que esta supone para la menor al permitir un reparto efectivo y continuado de los derechos y responsabilidades de los padres, debiendo la menor, al igual que sus progenitores, realizar la necesaria adapta- ción a la situación existente tras la ruptu- ra. Preferencia de la custodia comparti- da: En el art. 80.2 CDFA, según doctrina jurisprudencial reiterada, se establece la custodia compartida por parte de ambos progenitores como régimen preferente en los casos de ruptura de la convivencia con hi- jos a cargo, siempre que el padre y la ma- dre estén capacitados para la correcta asunción de dicha custodia y que en esa concreta ruptura no resulte más convenien- te para el interés del menor la custodia in- dividual, habida cuenta de los parámetros previstos en ese mismo precepto. Por otra parte se ha razonado también que la posibi- lidad de adopción de la custodia individual exige una cuidadosa valoración de la prue- ba que la presente, en el supuesto, como más beneficiosa para el menor en lugar de la le- galmente preferente custodia compartida. De lo que no cabe sino concluir que si en el caso concreto a resolver no existe, conforme a los criterios establecidos en la ley, la constancia realmente evidenciada de ser mejor para el menor la custodia individual que la compar- tida, debe estarse a esta última –STSJA 30/9/2013, con cita de la S. 19/12/2012–.
PONENTE: Ilmo. Sr. D. Emilio Molins García-Atance.
La Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón ha visto el presente recurso de casación número 23/2013 interpuesto contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de
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obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionali- dad de la medida reguladora de la guarda y custodia del menor. Esta prevalencia, a la que se hace expresa referencia en el preám- bulo del Código aragonés, es consecuencia de la adhesión de España a la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de no- viembre de 1989, por venir recogida en su art. 3.1, así como de lo dispuesto en el art. 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección del Menor. GUARDA Y CUSTODIADELOSHIJOS: La conflictividad entre los progenitores: La jurisprudencia de esta Sala ha considerado que el problema de la conflictividad existente entre los proge- nitores, no es por sí mismo óbice para el es- tablecimiento de la custodia compartida –S 9/2/2012–, salvo que concurran circunstan- cias excepcionales como obstáculo insalvable para el normal desarrollo de las relaciones familiares que la norma pretende promover y regular –S 28/9/2012–. En el mismo senti- do el TSJ de Navarra en S 23/10/2012, aplicando su derecho propio, ha mantenido que la fluidez en las relaciones personales de los progenitores no es presupuesto legal del régimen de custodia compartida, y no toda conflictividad representa un impedimento para adoptarla. Por su parte el TS, en apli- cación de la regulación que efectúa el Cc., mantiene que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia com- partida, convirtiéndose en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor (Ss 22/7/2011 y 9/3/2012). Preferencia de la custodia compartida: De modo gene- ral entiende el legislador aragonés que el in- terés superior del menor queda satisfecho por la custodia compartida entre ambos pro- genitores, que así se implican en su educa- ción, de modo que este sistema solo cederá, a favor de la custodia individual, cuando se considere más pertinente en función de las circunstancias concurrentes, cuya valora- Sexto: Esta sentencia es firme por mi-nisterio de la ley y contra ella no cabe re- curso jurisdiccional alguno.
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A. TSJA de 14 de octubre de 2013