3.3 Every language that is accepted by a recursive finite-domain program is a context-free language.

En la fase anterior al perfeccionamiento del contrato se presentan los denominados tratos previos o diálogos preliminares177, que son entendidos como aproximamientos de los interesados para celebrar un contrato. Los tratos previos o negociaciones, pueden o no darse, y dependerá del ánimo de los potenciales contratantes y de la complejidad178 o no del acuerdo que se pretende, es así, la adquisición de un paquete accionario importante de una multinacional requerirá más negociación que la adquisición de un vehículo o una artículo de primera necesidad en una despensa. La importancia de los tratos previos radica en que éstos sirven para preparar el camino con el fin de que la voluntad expresada sea efectiva para que la obligación contraída sea real y apegada a la intención de los precontrayentes. Las negociaciones o tratos previos permiten que los precontrayentes pongan en consideración de la contraparte sus necesidades, objeciones y puedan discutir sobre los términos que se deberán incluir en el texto del contrato (jurídicos y económicos), en caso de que llegue a perfeccionarse. Estas negociaciones, en principio y como regla general, no implican que las partes queden obligadas, es decir, no por entrar en diálogos, debe necesariamente llegarse a celebrar un contrato. Esta es la denominada libertad de contratar

       177

Stiglitz los conciben como aquellos “… diálogos preliminares que, en el iter negocial, se ubican en una etapa que precede al perfeccionamiento del contrato”. Stiglitz; Stiglitz, Responsabilidad precontractual,

Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992, pág. 34.

178

Stiglitz, ob. cit., pág. 15I: “Su contenido varía según la función económico-social del contrato, que tal vez se celebre. Si presenta un relevante interés económico para las partes, es más probable que las negociaciones se extiendan en el tiempo y sean intensas. Si no es así, como por ejemplo, la prestación de servicios profesionales, generalmente suelen ser breves y, en ocasiones, innecesarias”.

y negociar, entendido como aquel derecho que faculta a las partes a contratar o no con la persona que desee hacerlo.

Otra de las funciones de los tratos preliminares, a más de permitir que las partes discutan los términos y preparen el camino para un potencial contrato, es que, en caso de que se perfeccione el contrato, lo dicho y hecho en los tratos previos servirán para interpretar los términos del mismo. Esto resulta lógico en el sentido de que es justamente en esta fase anterior al contrato, donde las partes expresan sus intenciones y necesidades previo a exteriorizar su voluntad.179

Así, los tratos preliminares cumplirán la función de permitir indagar por la real voluntad de los contratantes, frente a cualquier discrepancia que pudiere surgir durante la ejecución del contrato que se llegare a perfeccionar (…).180

Vistas las dos funciones más importantes de los tratos previos, resulta lógico que las legislaciones extranjeras, los principios de la UNIDROIT, la doctrina y la jurisprudencia hayan recogido y afirmado que durante los tratos preliminares las partes estén obligadas a actuar de buena fe, pese a que las negociaciones no son obligatorias, en el sentido de que las partes no deben necesariamente celebrar un contrato.

Continuando con el análisis que estamos haciendo, tampoco podemos decir que las negociaciones no crean ninguna obligación alguna para las partes, ya que, conforme el sistema europeo continental, cuando no se llega a celebrar un contrato por faltar a la buena fe, esta inobservancia se traduce en la obligación de indemnizar los perjuicios causados a la parte afectada. Francesco Messineo, en este sentido manifiesta:

…las negociaciones obligan en otro sentido: esto es, que, cuando han llegado a tal punto que permitan prever que el contrato debería poderse formalizar y una de las partes rompe las negociaciones sin un justo o atendible motivo (culpa in contrahendo, es decir, culpa en el curso de negociaciones contractuales; responsabilidad precontractual), la contraparte

       179

“Art. 1576.- Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras.”  

180 

Jorge Oviedo Albán, “La formación del contrato: tratos preliminares, oferta, aceptación”, Temis, Bogotá D.C., 2008, pág 88. También forma parte de la conferencia presentada el día 22 de abril del 2008 en las Jornadas colombo argentinas de derecho privado Tendencias de la responsabilidad civil en el siglo XXI,

organizadas por la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana; la Universidad EAFIT y la Asociación Iberoamericana de Derecho Privado. Igualmente. 

tendrá derecho al resarcimiento del daño –o sea, el llamado interés contractual negativo (…)181

En síntesis, el período precontractual corresponde a una etapa en la cual las partes buscan conocerse para poder identificar cuáles son sus necesidades y discutir sobre las eventuales condiciones que permitirán celebrar un contrato. Pese a que esta etapa no está dotada del elemento de la “obligatoriedad”, las partes deben proceder de acuerdo con el principio de buena fe. Esta es la premisa de la cual partiremos y la que aceptamos como válida para guiar el desarrollo del presente trabajo.

La buena fe es un elemento esencial y determinante en toda relación jurídica, tanto en su concepción, formación y ejecución. La buena fe debe considerarse como un atributivo volitivo requerido, antes, durante y después de celebrado el contrato. La buena fe contractual es un desarrollo dinámico de los principios generales del derecho concretados en las expresiones “vivir honestamente”, “no dañar a otro” y “dar a cada quien lo suyo”; circunscrito a una exigencia de comportamiento congruente con una actitud psicológica animada de un contenido ético, que se exterioriza al verificarse un pacto. La buena fe funciona como un elemento apto para el logro de la adecuación del Derecho a la realidad.

Quedando claro que la buena fe debe ser el parámetro que guíe la conducta que deben adoptar los precontrayentes en la etapa anterior a la formación del contrato, es necesario dotar de elementos182 al principio de la buena fe y verificar su grado de aceptación por las legislaciones extranjeras.

Como se dijo en el capítulo II, y siguiendo las enseñanzas de DÍEZ PICAZO, el ordenamiento jurídico exige comportarse según la buena fe no sólo en lo que tiene de limitación o veto a una conducta deshonesta (no engañar, no defraudar, etc.), sino también en lo que tiene de exigencia positiva prestando al prójimo todo aquello que exige una

181

Messineo, Francesco, Doctrina general del contrato, T. 1, Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1952, pág. 309.

182

Debido a que abordaremos a la buena fe desde una óptica diferente a la tradicional (buena fe contractual) es necesario encontrar los elementos caracterizadores que le darán substancia y contenido, con el objetivo de permitir a los juzgadores interpretar esta buena fe precontractual en los casos concretos que sean de su conocimiento. 

fraterna convivencia (deberes de diligencia, de información, de esmero, de cooperación, etc.).

La doctrina distingue dos formas de conceptualizar a la buena fe, la buena fe-lealtad (también llamada objetiva183) y la buena fe-creencia (también llamada subjetiva184). La expresión “buena fe subjetiva”, que de manera general ha sido considerada como un “estado de ignorancia y error”, denota un estado de conciencia, un convencimiento.

(…) y se dice subjetiva justamente porque para su aplicación debe el intérprete considerar la intención del sujeto de la relación jurídica, su estado psicológico, su íntima convicción; se trata por lo tanto de una idea de ignorancia, de creencia errónea acerca de la existencia de una situación regular, la cual se funda en el propio estado de ignorancia, o en la errónea apariencia de cierto acto, que se concreta en el convencimiento del propio derecho o en la ignorancia de estar lesionando el derecho ajeno.185

En suma, la buena fe subjetiva consiste en un estado psicológico y no volitivo, cuyo substrato está fundado bien en la ignorancia o en un error.186

el comportamiento de una persona pueda ser objetivamente antijurídico; empero el derecho lo considera honrado y justo teniendo en cuenta la situación subjetiva en que su autor se encontraba. El error incide aquí en la titularidad o en la legitimidad de la propia conducta (…) o en la legitimidad de la conducta de la contraparte.187

La buena fe subjetiva se refiere exclusivamente a la corrección del sujeto dentro de la relación jurídica, esto es, a la conciencia que tiene el sujeto en relación con la propia situación, o con la ajena, de la que deriva su derecho, de no estar dañando un interés ajeno tutelado por el derecho, por esto se la denomina como la buena fe-creencia.

       183

DE LA PUENTE y LAVALLE, Manuel, “La fuerza de la buena fe”, en: Contratación contemporánea, Teoría general y principios, Atilio Alterini; José Luis De Los Mozos; Carlos Alberto Soto, (Directores), Palestra, Lima – Perú, Temis, Bogotá, D.C., 2000, pág. 276.: “en sentido objetivo, la buena fe actúa como regla de conducta, que orienta la actuación ideal del sujeto, lo que determina que se le denomine “buena fe- lealtad.” (cursivas fuera de texto).

184 

LARROZA, Ricardo, “La buena fe contractual”, en: Contratos, teoría general, t. II, Depalma, Buenos Aires, 1993, págs. 251 y 254. De La Puente y Lavalle, anota: “…En sentido subjetivo, la buena fe se refiere a la intención con que obran las personas o a la creencia con que lo hacen, por lo cual se le llama “buena fe creencia”; 

185 

J. Martins Costa. “A boa-fé no direito privado”, Revista Dos Tribunais, Sao Paulo, 1999, 410-412.  186 

R. Cristofari. “Diligenza e buona fede soggettiva: il problema del collegamento tra i due fenomeni”, en revista virtual Persona e danno, publicado el 7 de febrero de 2009 [www. personaedanno.it/cms/data/articoli/013567.aspx27] (consultado el 3 de julio de 2009). 

187

La buena fe objetiva se verifica en la fase anterior del contrato al imponer a las partes la obligación de hablar claro. Es por ello que las cláusulas oscuras no deben favorecer al autor de la declaración. Traigo a colación brevemente la teoría de los actos propios, que es simplemente una derivación del principio de la buena fe-lealtad. Esta teoría dice que no se puede defraudar la confianza puesta en una conducta anterior jurídicamente relevante, de acuerdo a ésta, nadie puede asumir en sus relaciones con otras personas, una conducta que contradiga otra suya anterior, cuando ésta haya despertado una legítima confianza en esas personas de que mantendrá una línea coherente con sus propios y anteriores actos. Tal es el caso de entrar en negociaciones y hacer pensar a la contraparte que la celebración del contrato es inminente, pero llegado el momento de la exteriorización y formalización del contrato, uno de los precontrayentes se aparta sin mediar razón justificada, argumentando el derecho de la libertad contractual. A nadie le es lícito volver sobre su conducta anterior, cuando esa conducta es jurídicamente relevante y puede suscitar en otra persona una legítima confianza de que se mantendrá aquella conducta (venire contra factum proprium non valet).

ENNECCERUS-NIPPERDEY precisan el concepto de la siguiente manera: “A nadie le es lícito hacer valer un derecho en contradicción con su anterior conducta, cuando esa conducta, interpretada objetivamente según la ley, las buenas costumbres o la buena fe, justifica la conclusión de que no se hará valer el derecho, o cuando el ejercicio posterior choque contra la ley, las buenas costumbres o la buena fe”.

Para que esta teoría sea aplicada debe darse lo siguiente: a) una conducta anterior relevante y eficaz, que suscite en la otra parte una expectativa seria de un comportamiento futuro; b) una pretensión o el ejercicio de una facultad o derecho subjetivo contradictorios con aquella conducta; c) la identidad de sujetos que se vinculan en ambas conductas.

A esta teoría son ajenos todos los actos que no tengan un valor vinculante, verbi gracia las meras opiniones o las expresiones de deseo, al igual que las meras intenciones, porque una intención no puede obligar en la medida que no se asuma un compromiso.

Manuel de la Puente y Lavalle destacan las siguientes características otorgadas por la doctrina a la buena fe objetiva:

a) Se trata de un deber de conducta impuesto al sujeto, con un contenido eminentemente ético.

b) Este deber de conducta importa que no se perjudiquen los intereses ajenos fuera de los límites impuestos por la tutela legítima de los intereses propios.

c) Para apreciar la conducta se prescinde del punto de vista subjetivo de las partes para referirse a un criterio objetivo.

d) Esta objetividad no excluye, sin embargo, que deje de tomarse en consideración un elemento subjetivo, como es el dolo o culpa del sujeto. Quien actúa con dolo o culpa no puede escudarse en la buena fe objetiva.

e) El criterio objetivo consiste en la comparación de la conducta del sujeto con un estándar jurídico, o sea un prototipo de conducta social media.

f) El estándar jurídico aplicable debe buscarse teniendo en cuenta el contexto social en que actúa el sujeto.188

Veamos algunos ejemplos de legislaciones que han positivizado el principio de la buena fe en la fase de los tratos previos.

Empecemos por nuestro vecino, el Código de Comercio colombiano impone la obligación de actuar de buena fe en el período de tratos preliminares en su Artículo 86: “Las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen”. La Corte Suprema de Justicia colombiana ha señalado que:

(…) el legislador ha recurrido a una cláusula general, con el fin de ofrecer al intérprete un criterio elástico de evaluación, (…) descargando en cada uno de los futuros contratantes el deber de comportarse de buena fe, como una fórmula comprensiva de varios deberes (seriedad, probidad y diligencia) que pueden integrar el criterio fundamental de la rectitud en el tráfico jurídico, a pesar de que todavía no estén ligados por el vínculo contractual al que a la postre quieren llegar.189

Nótese que conforme a la legislación colombiana, la buena fe debe estar exenta de culpa, por lo que podemos deducir que para que se incurra en responsabilidad precontractual la parte que causa el daño debe actuar con culpa. Queda por definir si la buena fe y la culpa de las que habla el Código de Comercio colombiano deben entendérselas en sentido objetivo y/o subjetivo.

       188 

Jorge Oviedo Albán, “La formación del contrato: …” op cit., pág 90.  

189

Corte Suprema de Justicia colombiana, sentencia de 21 de marzo de 1998, M.P. Rafael Romero Sierra, expediente nº 4962.

Por otro lado, el Art. 1362 del Código Civil Peruano dice: “Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes.”

El Código Civil Boliviano ha optado por denominar “culpa precontractual” y normar ésta en su Art. 465:

Art. 465.- (CULPA PRECONTRACTUAL). En los tratos preliminares y en la formación del contrato las partes deben conducirse conforme a la buena fe, debiendo resarcir el daño que ocasionen por negligencia, imprudencia u omisión en advertir las causales que invaliden el contrato.

Respecto de las legislaciones de la Europa continental, podemos citar como los ejemplos más claros la portuguesa y la italiana.

El Código Civil portugués dice: “Artigo 227.º (Culpa na formação dos contratos).- Quem negoceia com outrem para conclusão de um contrato deve, tanto nos preliminares como na formação dele, proceder segundo as regras da boa fé, sob pena de responder pelos danos que culposamente causar à outra parte. 190

El código civil italiano en el capítulo segundo, en la sección segunda “Dell'accordo delle parti”, dice: “Art. 1337 Trattative e responsabilità precontrattuale.‐ Le parti, nello svolgimento  delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede.”191 

Debemos hacer hincapié en que en el derecho anglosajón192 el deber de buena fe en la etapa precontractual no ha sido reconocido con la misma intensidad como en el derecho continental, no obstante que se observa un avance, por lo menos en el caso norteamericano,

       190

Quien negocia con otro para concluir un contrato debe, tanto en la fase preliminar como en su ejecución, proceder según las reglas de la buena fe, bajo pena de responder por los daños que culposamente se causen a la otra parte.

191

Las partes, mientras se desarrollan las tratativas y en la formación del contrato, deben comportarse según la buena fe.

192

Ver KOZOLCHYK, Boris, La contratación comercial en el derecho comparado, Dykinson, Madrid, 2006, pág. 345.

donde el Código de Comercio Uniforme ha señalado en el Art. 1-203 que se impone a los contratantes el deber de buena fe en su cumplimiento, pero no se hace referencia a la etapa anterior.

Lo cierto es que las cortes en los Estados Unidos han reconocido que las partes tienen libertad de negociar, sin riesgo de incurrir en responsabilidad precontractual afirmando a su vez que el deber de buena fe o fair dealing no se extiende a las negociaciones preliminares.193(Lo subrayado me pertenece)

Aunque como señala el mismo autor citado, Farnsworth, se observa una tendencia en la jurisprudencia en los últimos años194 a reconocer responsabilidades precontractuales, concretamente en eventos que constituyen enriquecimiento sin causa, misrepresentation, o representaciones o declaraciones falsas o erróneas, promesas específicas hechas en las mismas y un acuerdo para negociar de buena fe195.

Para el common law196, se viene predicando, como corolario de la libertad de contratar o de no contratar, que la salida de las tratativas siempre que no sea “con intención de dañar” o de mala fe, no puede ser coartada, limitada o acotada.

En el common law se mantiene la tesis de que de no cumplir un contrato válidamente celebrado, se lo puede dejar totalmente de lado, con la sola indemnización de daños causados. Se trata del rechazo a la “ejecución forzada”, a la posibilidad de llegar a un cumplimiento contra la voluntad de uno de los celebrantes, que se arrepintió o desistió unilateralmente.197

193

Farnsworth, E. Allan, Contracts, 3rd edition, Aspen Law & Business, New York, 1999, págs. 194 a 195 

194

La tendencia actual va encaminada a ampliar el espectro de la responsabilidad. No debemos olvidar que el sistema anglosajón difiere sustancialmente del nuestro, por lo que estos sistemas se sostienen en principios donde la libertad contractual y comercial son pilares fundamentales. Ejemplo de esta tendencia es la escuela del “Análisis Económico del Derecho”, que mira al Derecho desde una óptica total de mercado.

195

Farnsworth, ob. cit., págs. 197 a 198.

196

Que por sobre todas las cosas enfatiza acerca de la libertad: de contratar o de no hacerlo; de entrar y de salir de las tratativas; de expresar o no las razones para obrar de tal o cual modo, etc.

197

DE LOS MOZOS, J.L., La exigencia de la buena fe en el tráfico negocial moderno; BENJAMIN, A. H. V., Reflexiones sobre el principio de la vinculación contractual de la publicidad; ANDORNO, L. O., El deber de la información en la contratación moderna; ORDOQUI CASTILLA, G., La responsabilidad del empresario por el deber de información; todos estos trabajos en Responsabilidad por daños en el tercer milenio, Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1997, ps. 879 y ss.; 950 y ss.; y 922 y ss., respectivamente.

Estas son algunas de las razones que se invocan para permitir los apartamientos en la fase anterior al contrato:

a. “Sujetar las negociaciones a las “reglas del mercado”;

b. Evitando, de este modo, la interferencia del Estado a través de su legislación y sus jueces;

c. Haciendo realidad el principio recto de “dejar hacer”;

d. Otorgando prioridad a los temas de “costos” o “costes” de una ejecución forzada, con intervención de la justicia, o bien de una acción por responsabilidad civil por daños irrogados por el alejamiento incausado;

e. Pensamos que la idea básica es que mientras un contrato no se encuentre celebrado, perfeccionado por el consentimiento, los tratantes son libres de mantenerse o de