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5.6 LIKELIHOOD RATIO TESTS
Hemos visto hasta ahora una aproximación al régimen objetivo y su eventual aplicación esquemática en las hipótesis en que un robot cause daños a terceros. Aun cuando se hayan planteado reparos e inquietudes a este enfoque, reconocemos que, dentro del cúmulo de alternativas que actualmente ofrece el ordenamiento jurídico colombiano, en lo que hace a la responsabilidad civil extracontractual, esta es una opción viable y que vale la pena tener en mente a la hora de estudiar los posibles tratamientos aplicables a este tipo de eventos dañinos. Con esto no tomamos partido, ni mucho menos ignoramos, otras alternativas que puedan igualmente dar respuesta a las cuestiones que interesan a este trabajo. Precisamente, bajo ese prisma ajeno al dogmatismo es que ahora pretendemos analizar la propuesta específica que el Proyecto ROBOLAW erigió en lo tocante a la responsabilidad médica en tratándose de robots quirúrgicos teleoperados, la cual fue citada en el acápite relativo a las soluciones que ha brindado el derecho comparado, más exactamente en la perspectiva europea.
En efecto, luego de que se haya delineado la evolución tanto doctrinal como jurisprudencial que ha tenido la responsabilidad objetiva en nuestro sistema nacional455, y la estrategia utilizada para introducir dicho enfoque más ajustado a la evolución y el desarrollo de la vida
455 La cual poco a poco fue dejando a un lado la tradicional concepción culpabilista: “Después de ese primer paso, en el que la percepción que se tenía de la responsabilidad era la del castigo en sí mismo, proveniente de la venganza o de la sanción a un crimen, ofensa, delito o culpa, se dio campo a una concepción subjetiva, esto es, psicológica, basada en la culpabilidad, intencionalidad, imprudencia, negligencia o falta de cuidado, fundamentado en el principio de que “no hay responsabilidad sin culpa””. [Negrilla fuera de texto]. CARLOS A. NARANJO MARTÍNEZ. Op. Cit., p. 236 (227-354).
y el comercio en la actualidad456, esto es, la teoría de las actividades peligrosas, es menester contemplar desde otro ángulo el dilema que plantean los robots, pero ya no en general, sino de acuerdo con las propiedades de los robots quirúrgicos.
Dichas propiedades, que distinguen a estos dispositivos robóticos de los demás que pueden llegar a circular en el mercado, son de un calado peculiar. Así, en primer término, tenemos que los robots quirúrgicos están diseñados y predispuestos para mejorar y potencializar las aptitudes técnicas de los médicos cirujanos y en general de los demás profesionales de la salud457. Además, suelen ser teleoperados458, como en el caso del robot Da Vinci, lo que los hace carecer de una autonomía significativa y, por el contrario, requerir de una permanente y asidua manipulación por parte del médico cirujano para el cumplimiento de sus funciones y, en consecuencia, es en realidad este último quien efectúa todos los movimientos y artificios necesarios para el desarrollo de las respectivas intervenciones en el quirófano, a través de una sofisticada tecnología de generación de contenido digital por computadora459. Esta
456 JORGE SANTOS BALLESTEROS. Op. Cit., p. 17: “A partir de finales del siglo anterior, la teoría clásica de la culpa, tal como fue esbozada, sufrió duros embates: «la concepción subjetiva podría bastar –dice Josserand- en una sociedad en que las relaciones comerciales e industriales estuvieran poco desarrolladas, en un pueblo de agricultores y guerreros; no está ya a la medida de nuestra sociedad moderna más compleja, más emprendedora, en la que las relaciones jurídicas se intensifican, los riesgos se multiplican y revisten las más variadas formas». Se consideraba que la culpa era una noción vaga, abstracta, poco científica; adolecía, además, según sus detractores, de una falta de precisión necesaria en todo término jurídico lo que impedía como consecuencia la realización de una organización realmente técnica de la responsabilidad civil. Pero, en lo fundamental, se atacaba la concepción clásica de la culpa por la dificultad que representaba la necesidad de su prueba.
Se desahuciaba a la víctima con la consideración de no haber logrado suministrar la prueba de la conducta del autor del daño y era aquella en último término la que debía soportar pasivamente la ruptura de los derechos sin posibilidad alguna de obtener reparación cabal del perjuicio. Basado entonces en esos postulados, Josserand proclama que, «quien pone en acción en su interés, en su provecho fuerzas temibles, debe asumir las consecuencias de su iniciativa; el poder, el provecho, la dirección exigen responsabilidad»”.
457 ROBOLAW – REGULATING EMERGING ROBOTIC TECHNOLOGIES: ROBOTICS FACING LAW AND ETHICS. Op. Cit., pp. 75 y 80.
458 Aun cuando no desconocemos que existen otros robots que sí tienen autonomía y que ejecutan sus funciones conforme a las instrucciones previas que haya emitido un cuerpo médico.
459 ROBOLAW – REGULATING EMERGING ROBOTIC TECHNOLOGIES: ROBOTICS FACING LAW AND ETHICS. Op. Cit., pp. 81 y 83.
mediación que hace el robot es justamente la que robustece la precisión, y por contera, la perfectibilidad de la gestión quirúrgica.
Así las cosas, es imperioso examinar esta posibilidad que el citado proyecto europeo enseña en su análisis casuístico. Para el efecto, el orden será el siguiente: primero, indagaremos sobre el fundamento que subyace en la escogencia, para el caso particular, de una perspectiva centrada en la culpa, desde la óptica de ROBOLAW. Enseguida, daremos breve cuenta del estado de la responsabilidad médica en la jurisdicción civil y contencioso administrativa en Colombia. Por último, expondremos nuestra posición acerca del tratamiento que han de recibir los eventos dañinos en los que intervenga un dispositivo quirúrgico de naturaleza robótica.