Doctrina nacional ha señalado que el derecho de impugnación judicial de acuerdos es un derecho esencial de los asociados, que les permite ejercer un control sobre las decisiones que adopten tanto la asamblea general de asociados como el consejo directivo, facultándolos para actuar judicialmente contra los acuerdos que sean contrarios a la ley y el estatuto.93 A propósito, el estatuto es considerado como elemento formal de la persona tipo asociación94. Otros autores indican que “ se trata mas bien de la limitación del derecho de acción de los asociados en el ámbito de los acuerdos de la asociación. Así, si no se hubiere regulado el derecho de impugnación judicial de acuerdos en el articulo bajo comentario, los asociados tendrían el derecho a solicitar la declaración de invalidez de los acuerdos de la persona jurídica en virtud del derecho de acción que ostentan, que permite a todo sujeto de derecho acudir a los Tribunales pidiendo la solución a un conflicto de intereses intersubjetivo o a una incertidumbre jurídica. Dicho derecho de acción no se vería limitado por los breves plazos para la impugnación de acuerdos que establece la norma, ni encontraría sujeto su ejercicio a las exigencias formales que en el articulo bajo comentario se establecen”95.
Considero que no se trata de ninguna limitación, sino que son dos cosas distintas y con características diferentes, por un lado la impugnación judicial de acuerdos contra actos que sean contrarios al Estatuto o la Ley y por otro lado la solicitud de invalidez de los actos asamblearios por causas que sean típicamente presupuestos de nulidad y que atenten contra el orden público o contra normas
93 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, op. Cit. p. 214
94 DE CASTRO Y BRAVO, Federico, LA PERSONA JURÍDICA, Editorial Civitas 2da. Ed. P. 280. El autor
asimismo señala que el “estatuto en cuanto concierto de voluntades de sus miembros (pactum associationis) y ley para las relaciones sociales (lex societatis), es fundamento de la existencia y del desenvolverse de la persona jurídica. Las leyes modernas han procurado detallar sus cláusulas: Hay algunas imprescindibles, como la fijación de su objeto o finalidad, la determinación de sus órganos o representantes, el señalar las condiciones para ser y dejar de ser socios o asociados” p. 280.
95
ALDANA DURAN, Mariella, Impugnación Judicial de Acuerdos. Comentarios al articulo 92 del CC, en “
imperativas. Así, por ejemplo en nuestra ley societaria la impugnación judicial de acuerdos strictu sensu está normada en el artículo 139, mientras que la acción de nulidad se encuentra prevista en el artículo 150 de la Ley. En esta norma se diferencia la pretensión de impugnación judicial de acuerdos de la de nulidad. Mientras que en el caso de las personas jurídicas sin finalidad lucrativa no existe tal distinción en nuestro Código Civil, debiendo entenderse que las razones de la impugnación de acuerdos se encuentran previstas en el artículo 92 del Código Civil (violación de disposiciones legales o estatutarias) y las razones de nulidad de actos derivados de las asambleas se rige por las causales de nulidad absoluta prescritas en el artículo 219 del Código Civil96.
En materia societaria se define la impugnación de acuerdos como un derecho potestativo ya que el socio tiene la facultad o no de ejercitarlo; se dice también que es un derecho personal porque es inherente a la condición de accionista, condición que no solamente debe ostentarse al momento de tomarse el acuerdo materia de la impugnación sino que debe mantenerse durante todo el proceso y finalmente se le considera como un derecho subjetivo por cuanto se le concede al accionista dicho derecho para formular su pretensión en base a su apreciación personal, la misma que debe compatibilizarse con el interés social97.
Para Maria del Carmen Flores Miranda98, el derecho de impugnación es un derecho complementario al derecho de voto que sirve para cautelar la correcta formación de la voluntad social que, como se sabe, es distinta e independiente de la voluntad de los accionistas que forman la Junta General, derecho que le es conferido al accionista que no contribuyó a su formación ya sea porqué votó en
96 Art. 219. El acto jurídico es nulo: 1) Cuando falta la manifestación de voluntad del agente, 2) Cuando se
haya practicado por persona absolutamente incapaz, 3) Cuando su objeto es física o jurídicamente imposible o cuando sea indeterminable, 4) Cuando su fin sea ilícito, 5) Cuando adolezca de simulación absoluta, 6) Cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad 7) Cuando la ley lo declara nulo 8) en Caso del artículo V del Título Preliminar, salvo que la Ley establezca sanción diversa.
97 HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo, El derecho de impugnación de acuerdos de Juntas Generales de
Accionistas y su ejercicio a través de acciones judiciales, en Ius et Veritas Año VI Nº 11 p. 66
98FLORES MIRANDA, María del carmen. Impugnación de acuerdos de sociedades anónimas en la
legislación peruana.. Tesis para optar el grado de bachiller en Derecho y Ciencias Políticas en la Universidad
contra del acuerdo dejando constancia de su oposición, porqué no estuvo presente en la junta en que se aprobó el acuerdo, o porqué fue privado ilegítimamente de su derecho de voto.
2.2.3. Naturaleza Jurídica de la Acción de Impugnación de acuerdos