Desde nuestro punto de vista, esta causal de despido guarda mucha relación con la anterior (el despido nulo por discriminación), pues la discriminación es un concepto autónomo que busca la sanción del trato desigual que afecta la dignidad humana de determinados grupos sociales segregados; se trata de actos que tienen como base razones vedadas por la Constitución y que no se encuentran justificados por razones objetivas valederas. Este fenómeno discriminatorio se puede manifestar en el trabajo por diversos motivos, tales como la raza, el sexo, el idioma, la religión, la opinión, el género, entre otros; y la discriminación puede también abarcar, en el caso de las mujeres, un hecho tan natural como el hallarse en estado de gestación. Finalmente, en sociedades como la nuestra se tiene la concepción (equivocada) de que las mujeres que puede ser madres potenciales generan mayores costos la- borales, fuera de los múltiples inconvenientes que causa el tener una madre como trabajadora (por ejemplo, los permisos de lactancia).
Por esta razón, y dada la importancia de proteger a la mujeres cuando se en- cuentren en esta situación, es que la Constitución Política del Estado les otorga una protección expresa en su artículo 23, que a la letra dice: “El trabajo, en sus
diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabaje (...)”. Luego, a nivel legal, diversas normas conceden protección a la madre trabajadora, como por ejemplo, la Ley N° 27240 (Ley que otorga permiso por lactancia materna), la Ley N° 26644 (Ley que precisa el goce del derecho de descanso prenatal y posnatal de la trabajadora gestante), el Decreto Supremo N° 009-2005-TR (Ley que aprueba el reglamento de seguridad y salud en el trabajo), la Resolución Ministerial N° 075- 2008-TR (la norma básica de ergonomía y de procedimiento de evaluación de ries- go disergonómico), entre otras. Se concluye, entonces, que nuestro ordenamiento jurídico laboral tiene como uno de sus fines prioritarios la protección de las mujeres antes, durante y después de su embarazo.
La finalidad recién señalada se pone de manifiesto en el artículo 29 inciso e) de la LPCL, en el que se establece la protección contra el despido nulo de la gestante y la madre en el estado posnatal. En este caso, la normativa establece la presunción de que el despido que se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 días posteriores al parto tiene por motivo el embarazo, si el em- pleador no acredita la presencia de una causa justa. De esta forma, se invierte la carga de la prueba y se rompe la exigencia de que la madre deba demostrar que el despido obedeció a su estado de gravidez.
No obstante, esta presunción solo opera, según señala la norma, en caso de que el empleador hubiera sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido, no enervándose con esta comunicación la facultad del empleador de despedir por causa justa a la trabajadora gestante. De ello se colige que el fin principal del artículo 29, inciso 3 de la LPCL es advertir que el empleador ha toma- do conocimiento del estado de gravidez de la trabajadora, no pudiendo invocar el desconocimiento de dicho estado en un eventual y posterior proceso judicial.
La necesidad de notificar el embarazo tiene, sin embargo, una excepción, im- puesta por la Corte Suprema en las Cas. N° 275-2005-Arequipa y N° 2213-2006-La Libertad(223), en el supuesto de que el embarazo de la madre gestante sea evidente,
pues la notificación no determinará la protección a la que esta se encuentra sujeta. Esto quiere decir que la notificación del embarazo sirve tan solo para hacer de conocimiento del empleador del estado de gestación de la trabajadora cuando este no sea evidente; sería ilógico alegar desconocimiento del estado de la gravidez cuando a simple vista era reconocible el estado de la trabajadora. En suma, la noti- ficación del embarazo al empleador será inexigible cuando el estado de gestación de la trabajadora sea evidente(224).
(223) Data 40,000. G.J.
(224) En contra de la postura de la Corte Suprema véase: CORNEJO VARGAS, Carlos. “Los excesos de la
Corte Suprema en la protección frente al despido de las trabajadoras embarazadas”. En: Actualidad
Consideramos que también se torna inexigible la notificación cuando resulta palpable por determinados actos del empleador de que este tenía conocimiento del embarazo de la trabajadora a pesar de que no era evidente. Ello sucede, por ejemplo, cuando el empleador le envía a la trabajadora una felicitación, alguna comunicación al resto del personal informando sobre el estado de la trabajadora o evidencia su preocupación, por escrito, de su estado de gravidez, entre otros. Son situaciones que al evidenciar el conocimiento del embarazo nos parece que hacen innecesaria la notificación documental de la trabajadora embarazada(225).
Es preciso hacer la mención también de que la mujer gestante ha recibido re- cientemente un nivel más alto de protección con la emisión de la sentencia recaída en el Exp. N° 05652-2007-PA(226), que prohibió el despido laboral de toda mujer
embarazada, así como la negativa de contratarlas por su estado de gestación, como una manera de garantizar y proteger su derecho frente a la discriminación por ra- zones de sexo en el ámbito laboral. Mediante este fallo el Tribunal Constitucional ordenó la inmediata reposición de una trabajadora a su antiguo centro de labores, debido a que se comprobó que su despido había vulnerado su derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo, ya que este fue como consecuencia de que ella se encontraba en estado de gestación y no por la razón de que el plazo de su contrato había vencido. El Tribunal entonces ordenó la reincorporación de la trabajadora en el cargo que desempeñaba o a otro de similar nivel o jerarquía en el plazo máximo de cinco días, bajo pena de aplicarse las medidas coercitivas prescri- tas en el artículo 22 del Código Procesal Constitucional(227).
Desde nuestro punto de vista, con este fallo la protección de la madre ges- tante ha llegado al nivel alcanzado por otros ordenamientos (léase la sentencia
(225) Ver. PUNTRIANO ROSAS, César. “Notas sobre el despido fundado en el embarazo de la trabajadora. Co- mentarios a una reciente sentencia”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 100, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 233.
(226) Data 40,000. G.J.
(227) “Artículo 22.- Actuación de Sentencias La sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se actúa conforme a sus propios términos por el juez de la demanda. Las sentencias dictadas por los jueces constitucionales tienen prevalencia sobre las de los restantes órganos jurisdiccionales y deben cumplirse bajo responsabilidad.
La sentencia que ordena la realización de una prestación de dar, hacer o no hacer es de actuación inme- diata. Para su cumplimiento, y de acuerdo al contenido específico del mandato y de la magnitud del agravio constitucional, el juez podrá hacer uso de multas fijas o acumulativas e incluso disponer la destitución del responsable. Cualquiera de estas medidas coercitivas debe ser incorporada como apercibimiento en la sentencia, sin perjuicio de que, de oficio o a pedido de parte, las mismas puedan ser modificadas durante la fase de ejecución.
El monto de las multas lo determina discrecionalmente el juez, fijándolo en Unidades de Referencia Procesal y atendiendo también a la capacidad económica del requerido. Su cobro se hará efectivo con el auxilio de la fuerza pública, el recurso a una institución financiera o la ayuda de quien el juez estime pertinente. El juez puede decidir que las multas acumulativas asciendan hasta el cien por ciento por cada día calendario, hasta el acatamiento del mandato judicial”.
El monto recaudado por las multas constituye ingreso propio del Poder Judicial, salvo que la parte acate el mandato judicial dentro de los tres días posteriores a la imposición de la multa. En este último caso, el monto recaudado será devuelto en su integridad a su titular.
N° 173/1994 del TC español), pudiéndose apreciar que la tendencia en materia la- boral no se limita a proteger a la mujer contra la afectación de sus derechos fundamen- tales por el despido que tiene por motivo su embarazo –que constituye una discrimi- nación directa basada en el sexo–, sino también en la negativa a contratar a una mujer embarazada, o cuando una trabajadora percibe una remuneración inferior a la de un trabajador por una misma labor. Todas ellas se configurarían como manifestaciones de una discriminación directa porque no tienen ningún fundamento objetivo, razonable y proporcional que justifique el trato diferenciado, excediéndose con ello precisamente el límite que se impone a la autonomía privada del empleador: el principio de no dis- criminación.