Se ha planteado la realización de un estudio de caso, que es una técnica de investigación en la que se toma un caso paradigmático que sirva para discutir la problemática referida en el estudio y que examina a fondo el contexto de una cuestión o los acontecimientos que tienen lugar en un marco geográfico e histórico a lo largo del tiempo.
ESTUDIO DE CASO
Caracterización del estudio de caso seleccionado para la investigación
Comencemos indicando que el divorcio por mutuo consentimiento se encuentra previsto contemplado y desarrollado en los artículos 107 y 108 del Código Civil. El primer artículo prescribe que por mutuo consentimiento pueden los cónyuges divorciarse. Para este efecto, el consentimiento se expresará del siguiente modo: los cónyuges manifestaran, por escrito, por si o por medio de procuradores especiales, ante el juez de lo civil del domicilio de cualquiera de los cónyuges: 1. Su nombre, apellido, edad, nacionalidad profesión y domicilio. 2. El nombre y edad de los hijos habidos durante el matrimonio; y, 3 la voluntad de divorciarse y la enumeración de los bienes patrimoniales y de los de la sociedad conyugal, con la comprobación del pago de todos los impuestos. En cambio, en el segundo artículo se establece la mecánica del procedimiento, con el establecimiento de un plazo en que debe llevarse a cabo la audiencia, en la misma que se resuelve toda la situación referente a los hijos. Este divorcio consensual y voluntario ha sido considerado por los doctrineros como la fórmula más eficaz y ágil para poner solución a los casos en que los consortes han optado por la resolución de dar por terminada su relación matrimonial. En efecto, bajo esa modalidad
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es la voluntad y consentimiento la que prima en el caso, y esos factores hacen que el juicio sea ventilado sin mayores controversias, sin dilaciones innecesarias y sin las contrariedades que son propias de un divorcio contencioso. Allí después de que se haya planteado la demanda se concede el término de 2 meses, tiempo que es de reflexión para que se madure la idea, para que se calmen los ánimos, a fin de que la decisión no responda a un capricho pasajero, y solamente cuando hayan transcurrido esos dos meses se lleva a cabo una audiencia en que los cónyuges se ratificaran o desistirán del divorcio.
Esta modalidad esta contrapuesta al divorcio contencioso o causal previsto en el Art. 110 del Código Civil, en el que se establecen 11 causales en las que puede fundar el actor que quiera alcanzar un divorcio con aplicación de la indicada disposición. Este artículo fue sustituido por la Ley Reformatoria al Código Civil, publicada en el segundo suplemento del Registro Oficial N° 526 de 19 de junio de 2015, en el que se contempla solamente 9 causales para esta clase de divorcios
Nos corresponde abordar la reforma introducida por la ley notarial con respecto al divorcio por mutuo consentimiento, la que nos trae una modificación por la cual los jueces de la familia han perdido competencia para tramitar juicios de divorcio por mutuo consentimiento cuando dentro del matrimonio existan hijos mayores de edad, lo quiere decir que dicho jueces mantiene su atribución de conocer tales juicios de mutuo consentimiento, pero solamente cuando los hijos sean menores de edad.
Este trabajo específicamente consistirá en exponer y analizar todo lo que se relaciona con el caso constante en el proceso N° 18202-2016-04570 tramitado en un Juzgado de la Unidad Judicial de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia con sede en el Cantón Ambato, en el que el Juez dicta su resolución el 27 de diciembre de 2016, a las 10h15, en la demanda de divorcio
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por mutuo consentimiento presentada por unos consortes con dos hijos mayores de edad. En dicho fallo el juzgador puntualiza que el Art. 18. 22 de la Ley Notarial señala como atribución exclusiva de los notarios, tramitar divorcios por mutuo consentimiento únicamente en los casos en los que los cónyuges no tengan hijos menores de edad o bajo su dependencia. Partiendo de esta disposición considera que el accionante debe presentar su requerimiento ante el notario competente, y para motivar este criterio se fundamenta en los artículos 9 y 10 del COGEP, 7 y 156 del Código Orgánico de la Función Judicial, y concluye citando el Art. 147.1 del COGEP el cual señala que, el juzgador inadmitirá la demanda cuando sea incompetente, por lo que apoyándose en esta última norma inadmite a trámite la demanda de divorcio por mutuo consentimiento por no existir hijos menores de edad, ordenando el archivo de la demanda y la devolución de los documentos acompañados.
Al respecto cabe analizar que la Constitución en su Artículo 75, en concordancia con el Artículo 168 en su numeral 4, se establece precisamente que el acceso a la administración de la justicia será gratuito, incluyendo gratuidad en los juicios, defensa pública, peritajes, anotaciones registrales y notariales, entre otros, algo que en el caso planteado no se estaría cumpliendo puesto que al momento que el juez declara que las personas deben acudir a un notario, les está exigiendo que deben pagarle al notario para acceder a la administración de la justicia. El Código Orgánico de la Función Judicial también ratifica el principio de gratuidad en su Artículo 12 establecido en la Constitución. No obstante, en este caso, de acuerdo al fallo del juez, es claro que existe una violación al principio de gratuidad del acceso a la justicia que se encuentra establecido en la Constitución tal y como ha sido expresado con anterioridad puesto que al negarse a administrar justicia pondría en peligro el principio de gratuidad, ya que si es que se da el caso que esta pareja no tenga el dinero necesario para
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pagarle al notario, sencillamente no podría divorciarse y, por ende, se le habría negado el acceso a la administración de justicia, violándose la Constitución esencialmente.
En el momento que el juez del caso reseñado dictaminó esta resolución está negando el derecho a las personas a obtener justicia, en este caso, relacionado al divorcio, provocando que los ciudadanos deban acudir a un Notario, que a la larga terminará cobrando por sus servicios. Si estos servicios no pueden cancelarse, la pareja no se divorciará y su derecho a la gratuidad de la administración de la justicia habría sido negado. Además, si esto sucede los ciudadanos deberán buscar una causal, incrementando los procesos debido a la falta de dinero de las partes. La Constitución establece que la justicia es abierta e igual para todos, y el dinero no puede ser una de las causas para que los ciudadanos dejen de acceder a la misma. Precisamente esto es lo que sucederá si la pareja, luego de todo este largo proceso, no se divorcia, se le habrá negado su derecho a la gratuidad de la justicia por completo. Precisamente este tipo de casos son los que propician que existan reformas en la COGEP y en la Ley Notarial de tal manera que vayan a la par de lo que dicta la Carta Magna.
g) PROPUESTA DEL INVESTIGADOR Antecedentes
Debe comenzarse citando textualmente lo que explicita el Art. 75 de nuestra Constitución: “Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e interés, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad, en ningún caso quedara en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la ley”. Como se ha comprobado en el caso del proceso N° 18202-2016- 04570 tramitado en un Juzgado de la Unidad Judicial de la Familia, Mujer, Niñez y
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Adolescencia con sede en el Cantón Ambato, es notorio que la contradicción de la Ley Notarial con la Constitución del Ecuador y el vacío en el COGEP, provocan que exista este incumplimiento a la Constitución. Tal como se puede evidenciar la norma suprema de entrada hace referencia al principio de la gratuidad de la justicia como uno de los elementos primordiales de la misma pues no podemos concebir que por algún lado aparezca una justicia tarifada, que pueda ser alcanzable para unos pero inalcanzable para otros. Si se está diciendo que todos tenemos derecho a la tutela efectiva, imparcial de nuestros derechos e intereses, mal podría ser que ese amparo jurídico este supeditado a una tarifa económica.
Realmente que estaríamos frente a una colosal contradicción entre lo que ordena la Constitución, y lo que disponen normas secundarias, con vulneración expresa de principios jurídicos establecidos en la Carta Suprema del Estado. Sea producido una reforma a la Ley Notarial, y en su Art. 18 numeral 22, efectivamente se concede a los notarios la atribución exclusiva de tramitar divorcios por mutuo consentimiento, únicamente en los casos en que los cónyuges no tengan hijos menores de edad o bajo su dependencia, para lo cual los cónyuges deben expresar en el petitorio, bajo juramento esta particularidad y su voluntad definitiva de disolver el vínculo matrimonial, observando por lo demás lo previsto en el Art. 107 del Código Civil. Se dice también en esta disposición que el notario mandara que los comparecientes reconozcan sus respectivas firmas y rubricas y fijara fecha y hora para que tenga a lugar la audiencia dentro de un plazo no menor de sesenta (60) días, en la cual los cónyuges deberán ratificar de consuno y de viva voz su voluntad de divorciarse.
Evidente resulta que casos como el tramitado en el Juzgado de la Unidad Judicial de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia con sede en el Cantón Ambato provocan considerar que esta reforma notarial vulnera en forma directa el principio primordial constitucional de
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la gratuidad de la justicia. Si el justiciable tiene que desembolsar una cantidad de dinero para conseguir que se efectivice uno de sus derechos contemplados en la Ley, entonces es indiscutible que en este caso ya no opera la gratuidad, y esta arbitrariedad innegablemente se convierte en un obstáculo y en un freno a la libre disposición de los derechos de una pareja que se hayan de acuerdo en solucionar el caso que les afecta y con el que piensan remediar y superar el conflicto que afronta por alguna razón a veces insuperable la relación matrimonial.
El conformismo no puede llegar al extremo de aceptar que ha personas indigentes que viven en penuria económica se les obligue a sufragar una suma de dinero en las notarías por el solo hecho de que sus hijos hayan dejado de ser menores de edad, cuando antes en esas mismas circunstancias lo hacían en los juzgados pertinentes sin pagar suma alguna. Este nuevo sistema se vuelve odioso, porque de hecho esta supeditando un derecho reconocido en la Ley a la capacidad económica de los interesados y generando verdaderos obstáculos que se vuelven difíciles porque si una pareja con hijos mayores de edad quiere divorciarse por mutuo consentimiento, pero no dispone de dinero, no puede alcanzar ese propósito, y se verían obligados a buscar otras formas de procedimiento, como es eso de plantear el divorcio a través de otras causales contemplados en el Art. 110 del Código Civil.
Entonces, tenemos que aceptar que, lamentablemente, en casos como el seleccionado para esta investigación se ha producido un caso de retroceso de derechos, cuando en otras legislaciones, por el contrario, se han efectuado reformas para que la gratuidad de la justicia sea asequible a todos por igual. Nuestros críticos cuando escuchan que existen competencias de los jueces a notarios, dicen que este tipo de normas favorecen del surgimiento de una justicia de dos velocidades, una para ricos y otra para pobres; una que puede resultar, rápida
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eficaz y barata que es la que necesitan los pobres, en tanto que los ricos pueden permitirse el lujo de pagar mucho y esperar mucho.
Estas duras críticas tienen su fundamento pues lo que hacen es poner de manifiesto una realidad indiscutible de que ha surgido una desigualdad y un discrimen, pues puede darse el caso de que aun indigente se le obligue de pagar al notario una suma de dinero que pudiera ser invertido en otros menesteres más urgentes como es la alimentación de los hijos, y para evitarse de ese pago tiene que buscar otros mecanismos.
En el caso que se mencionó, igualmente se ve afectado el principio de la Tutela Efectiva de los derechos de la ciudadanía. En sí, la tutela judicial efectiva comprende lo siguiente: a) Acceso a la justicia. b) Un debido y justo proceso que efectivice las garantías procesales y mandatos de optimización que rigen la administración de justicia. c) Obtener una sentencia donde se conozca el fondo del asunto controvertido por el órgano judicial. La efectividad como derecho de tan amplio contenido no solo queda en recibir una sentencia, sino también en que esas sentencias se cumplan con el derecho tutelado y aquí se encuentra la novedad de la garantía jurisdiccional de rango constitucional como es la Acción por Incumplimiento establecida en el Art. 93 de la Constitución del Ecuador que dice: “La Acción de Incumplimiento tendrá por objeto garantizar la aplicación de las normas que integra el sistema jurídico, así como el cumplimiento de sentencias o informes de organismos de derechos humanos, cuando la norma o decisión cuyo cumplimiento se persigue contenga una obligación de hacer o no hacer clara, expresa y exigible”.
En suma, se conceptúa al derecho de tutela judicial efectiva como el de acudir al órgano jurisdiccional del estado para que éste otorgue una respuesta fundad en derecho a una pretensión determinada, que se dirige a través de una demanda. Este derecho es de carácter
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autónomo, independiente del derecho sustancial, que se manifiesta en la facultad de una persona para requerir del estado la prestación del servicio de administración de justicia y obtener una sentencia independientemente de que goce o no derecho material. El criterio para definir lo que debe entenderse por tutela judicial efectiva, debería partir entonces de lo más sencillo, pues, según su significado común tutela implica alcanzar una respuesta, y ciertamente aquello pasa necesariamente por el acceso. La Corte Constitucional ha sostenido que la tutela judicial efectiva comprende el derecho a recibir una resolución motivada y congruente en todas las etapas procesales, lo que es presupuesto de la efectividad en la tutela de los derechos. Más en el caso que nos ocupa no podemos decir que se está cumpliendo con el principio de la tutela efectiva, pues a haberse puesto un precio para conseguir un divorcio de mutuo acuerdo, se resquebraja el espíritu de la tutela puesto que un indigente por su misma situación económica no puede fácilmente satisfacer el pago de una suma establecida para dar curso a su derecho pata solicitar un divorcio cuando los dos cónyuges han acordado aquello como un remedio ante la imposibilidad de seguir manteniendo un matrimonio que se tornó difícil.
Pero no es que esta reforma de la Ley Notarial está en pugna solamente con el principio de gratuidad de la justicia y tutela efectiva de las personas en el caso analizado, sino que también afecta directamente al principio de celeridad procesal pregonado por el mismo artículo 75 de la Constitución que ya citamos, y otras leyes secundarias. La celeridad es uno de los componentes imperativos de la justicia, al extremo de que la sabiduría popular ha acuñado aquella frase convertida en un anatema: La justicia que tarda no es justicia. Este punto ha sido materia de profunda preocupación de organismos internacionales, razón por la que se halla legislada por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en cuyo artículo 25
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se dice lo siguiente: “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales”. A su vez, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, analizó el mencionado artículo 25 y al respecto dijo: “Este artículo establece la obligación positiva del Estado de conceder a todas las personas bajo su jurisdicción un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamentales”. Y ha observado además que la garantía allí consagrada se aplica no solo respecto de los derechos contenidos en la Convención, sino también de aquellos que estén reconocidos por la Constitución o por la Ley, que la garantía de un recurso efectivo constituye uno de los pilares básicos, no solo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática, y no basta con que los recursos sean sencillos y rápidos, y cualquier norma o medida que impida o dificulte hacer uso del recurso de que se trata constituye una violación del derecho al acceso a la justicia, bajo la modalidad consagrada en el Art. 25 de la Convención Americana.
Por consiguiente, se pretende que el ser humano cuente con un recurso sencillo rápido y efectivo en la defensa de sus derechos, y consecuentemente la celeridad se constituye en el ingrediente esencial, en un requisito fundamental que debe ser respetado en toda circunstancia legal. Pero en el caso de estudio del Juzgado de la Unidad Judicial de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia en el Cantón Ambato, el cual nos ocupa, todo apunta a que la reforma a la ley notarial, en el caso del divorcio de mutuo consentimiento vino a frenar la celeridad, porque no todos los litigantes estarán dispuestos a pagar un dinero que no lo tienen o que puede servir para la satisfacción de necesidades más apremiantes.
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Sin conocer la situación económica de la pareja que tomó parte en el caso, podría darse que carezcan de recursos y que pretenda divorciarse, acaso preferirá esperar seis meses para plantear ante el juzgado la demanda por abandono antes que erogar una suma de dinero que no está al alcance de sus posibilidades; y en tal caso, aparece un caso patético de retardo con una espera prolongada y atentatoria contra el principio de celeridad.
Algunos tratadistas como ejemplo de celeridad se refieren a la legislación colombiana, y dicen que allí podemos observar que entre uno de sus modos de divorcio se encuentra el llamado “divorcio express”, en donde se puede dar por terminado el vínculo matrimonial ante un notario público sin importar que tales consortes tengan hijos, es decir, el divorcio por mutuo acuerdo o divorcio express es en Colombia, un proceso ágil y rápido, donde las dos partes están de acuerdo, y por lo tanto fijan temas como la cuota alimentaria de los menores hijos existentes, la repartición de los bienes adquiridos dentro de matrimonio y que forman parte de la sociedad conyugal, lo cual termina con la escritura pública de divorcio. Al respecto, podemos decir que en ese país por lo menos se les confiere a los notarios públicos la potestad de tramitar con o sin hijos, de tal manera que los cónyuges pueden escoger lo que más convenga a su interés, sin el impedimento que existe actualmente en nuestra legislación.
Consecuencialmente, participamos del criterio de que es menester una reforma a fin de que se elimine el obstáculo en que se ha constituido aquello de conceder a los notarios competencia exclusiva para que tramiten divorcios de mutuo consentimiento cuando no