3.5 The Road to DUNE
4.1.3 LongBo
En el año de 1959 se suscribió el primer tratado de protección de inversiones extranjeras, que se realizó entre los países de Alemania y Pakistán, este tratado era una evolución de los tratados de amistad, comercio y navegación, ya que creó el paradigma de lo que después se conoció como el sistema integrado de protección al inversionista y a la inversión extranjera, a pesar de que en ese entonces las salvaguardas de protección no eran como las que hoy se conocen en los tratados en cuestión, sino muy blandas y superficiales.
Existen más de 2.800 tratados de inversiones, la mayoría suscritos entre países desarrollados y países en desarrollo, todos con la cláusula de comparecer a un centro de Arbitraje si se propiciaran controversias entre los suscriptores, pero esta forma de solución de conflictos toma su apogeo en la década de los 90, cuando los inversionistas comenzaron a presentar en promedio cerca de dos casos por año, el estimado en la actualidad es de hasta seis por año, una de las razones que motivó el surgimiento de los tratados bilaterales de inversión donde se extendía la protección a los inversionista extranjeros y se les facultaba la posibilidad de demandar directamente al Estado anfitrión, fue el caso de Barcelona Traction, sustanciado por la Corte Internacional de Justicia, compañía que estuvo registrada en Canadá pero cuyas acciones eran propiedad de ciudadanos Belgas y que fue expropiada por el Reino de España, Bélgica otorgó protección diplomática a sus ciudadanos y demandó a España ante la Corte, a lo que la Corte se pronunció que: “el Derecho Internacional reconoce la existencia de la entidad corporativa como un asunto del Derecho local ocasionado por la realidad económica ”
79
determinando que no podía proteger a una compañía en una acción contra España, basando su argumento en que: “bajo el Derecho Internacional consuetudinario, una compañía puede reclamar la protección del Estado en el cual está registrada pero no la protección del Estado del cual los accionistas son ciudadanos”.
Sin embargo, en ese caso, Canadá rechazó otorgar protección diplomática porque para ellos no era suficiente el registro de la compañía en Canadá, sino que además se hacía necesario que la compañía hubiera generado un beneficio económico sustancial o que la compañía hubiera tenido algún interés económico de carácter sustancial.
Para prever estos hechos era inevitable incluir disposiciones expresas en los TBIs para lo cual la subsidiaria de un inversionista extranjero tendría la nacionalidad del inversionista extranjero, independientemente del lugar de registro de la subsidiaria e incluso si ésta se hubiera registrado en el Estado anfitrión.
Mientras que para el Estado, el derecho internacional de las inversiones consiste en el mecanismo de promoción de las inversiones, de atracción de capitales con el propósito de fomentar el desarrollo económico y social del país receptor, el autor Bolívar García comenta que por los años de 1959, las relaciones entre los inversionistas extranjeros se regían única y exclusivamente por el Derecho Internacional Público, donde si el inversionista extranjero sentía que sus derechos estaban siendo vulnerados por parte del Estado anfitrión, el inversionista tenía dos opciones.
“La primera.- demandar al Estado ante los tribunales locales. Ante esa opción el argumento ha sido, entre otros, que la protección otorgada por el Derecho local no es suficiente. El Estado, en ejercicio de su soberanía, podría modificar o eliminar esa protección sin mayor limitación, tomando en consideración que generalmente los Estados anfitriones son los conocidos como en desarrollo y que su estabilidad jurídica es muy volátil.
La segunda.-Que el inversionista extranjero pueda solicitar al Estado de su nacionalidad la protección diplomática, por lo cual el Estado de nacionalidad y el anfitrión podían negociar y eventualmente encontrarse como partes de una acción ante la Corte Internacional de Justicia o su antecesora la Corte Permanente Internacional de Justicia” (García B. , 2011)
80
Un dato interesante respecto a las Cortes y Tribunales Arbitrales es que si bien es cierto que en todos los tratados de inversión existen cláusulas especiales de protección, los que más utilizan estas bases jurídicas son los inversionistas de los mismos países anfitriones, razones lógicas y justificadas para incentivar la protección jurídica de estos centros.
Hasta finales del año 2007, el Ecuador tenía un total de controversias internacionales en materia de inversiones de 293, de las cuales 187 se sometieron al CIADI, casos que involucraban al menos a 73 Estados, siendo 44 de ellos países en desarrollo.
De estos el 78% obedecieron a la motivación jurídica de incumplimiento de los Tratados Bilaterales de Inversión; Argentina dentro de la Región es el País que más tratados de inversión ha firmado y de igual manera es el país que más demandas enfrenta; por otro lado Brasil, es el país que jamás suscribió ningún tratado de inversión y por lo tanto no enfrenta demanda alguna.(Machado, 2009)
En la mayoría de los casos, las controversias se suscitan alrededor de las inversiones en materia de los recursos naturales de los estados, petróleo, minería, gas, alimento, agua y todos con inclinación jurídica a favor de los inversionistas, es así que, de los 232 casos resueltos por el CIADI, 230 han sido en contra de los Estados.
Ecuador tiene una carga económica de 13.369 millones de dólares si es que este Centro de Arbitraje CIADI resuelve en contra del país, dato tomado de la Procuraduría General del Estado que cita el autor Machado en su artículo Ecuador y las inver siones bilaterales (2009), este monto superaría el 29% de la deuda pública, carga que se debe a las 8 demandas que tiene ante este Organismo, pero dado el pronunciamiento oficial del Gobierno, de salirse del CIADI, aún estará sometido a este centro de Arbitraje hasta el año 2020, ya que tiene suscrito 17 tratados y que están vigentes, 13 de los cuales se los denuncio de ilegales por no cumplir con su propósito, eso es por no tener niveles aceptables de inversión recíproca. (Machado, 2009)
Para restituir este mecanismo de solución de controversias extra judicial, el mismo Ecuador plateo en el año 2009, año en que el Presidente Correa ostentaba la Presidencia Pro Tempore de la UNASUR, crear una instancia regional que resuelva las
81
controversias existentes entre los inversionistas extranjeros y los Estados de la Región.(Machado, 2009)