En virtud del artículo 90 de la Constitución, la imputación jurídica es uno de los elementos indispensables para configurar la responsabilidad contractual del Estado, dado que, siempre será el daño, solo el daño y nada más que el daño, el primer elemento a probar para que se genere la obligación resarcitoria a cargo del Estado. El Consejo de Estado ha afirmado que es “el vínculo que permite evidenciar la relación causal entre ese daño y el sujeto que lo produce”87 y ha aseverado que permite atribuir el daño a un sujeto de derecho mediante un juicio jurídico que debe incluir una valoración de la causa material del mismo y del título de imputación aplicable al caso concreto88.
Por lo anterior y teniendo en cuenta que en el pronunciamiento de la sentencia C 333 de 1996 se afirmó que “la Corte coincide con el Consejo de Estado en que para imponer al Estado la obligación de reparar un daño "es menester, que además de constatar la antijuricidad del mismo, el juzgador elabore un juicio de imputablidad que le permita encontrar un ´título jurídico´ distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, la ´imputatio juris´ además de la imputatio facti´”89; desarrollaremos tanto el ligamen factico como jurídico y en este último haremos alusión a los factores de imputación cuando de responsabilidad contractual del Estado se trata.
86 Juan Carlos Henao Pérez. El daño, Análisis Comparativo de la Responsabilidad Extracontractual del Estado
Colombiano y Francés. Pág. 136. Ed, Universidad Externado de Colombia.(2007)
87 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Proceso 7622 (C.P. Carlos Betancur Jaramillo;
Julio 12 de 1993).
88 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Proceso 18499 (C.P. Mauricio Fajardo Gómez;
Agosto 11 de 2010).
2.3.2.1 IMPUTACION FÁCTICA
La imputación material o fáctica según lo afirmado por el Consejo de Estado tiene como propósito “determinar si en el plano material, mas no necesariamente causal, el daño es
atribuible o no a un sujeto de derecho”90 por ello supone un estudio conexo entre la
causalidad material y las herramientas normativas previstas para establecer cuándo un resultado, en el plano material, es atribuible a un sujeto91, dado que solo de esa manera es posible determinar en responsabilidad estatal, si el comportamiento activo u omisivo de la autoridad pública ocasionó el daño antijurídico pues, como quedó establecido, en este caso la imputación fáctica pretende determinar cuál fue la causa que generó el daño antijurídico y si la misma es atribuible, materialmente, a la entidad pública.
No obstante, es importante advertir, tal como lo sostuvo el Consejo de Estado que “la concreción de la imputación fáctica no supone por sí misma, el surgimiento de la obligación de reparar, ya que se requiere un estudio de segundo nivel, denominado imputación jurídica, escenario en el que el juez determina si además de la atribución en el plano fáctico existe una obligación jurídica de reparar el daño antijurídico”92
Por lo anterior, nos referiremos a la imputación jurídica y a los factores de imputación en la responsabilidad contractual del Estado.
2.3.2.2 IMPUTACIÓN JURÍDICA
90 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Proceso 21928 (C.P. Enrique Gil Botero; Julio
5 de 2012).
91 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Proceso 23300 (C.P. Olga Melida Valle De De
la Hoz; Mayo 9 de 2012
Según lo ha dicho el Consejo de Estado, la imputación jurídica o normativa es “aquella en la que el operador jurídico analiza el título de imputación aplicable a la controversia”93 y en consecuencia ha sostenido que “la denominada imputación jurídica (imputatio iure o subjetiva) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política”94
Antes de estudiar los factores de imputación es imperioso recordar lo que ha sostenido la jurisprudencia, esto es la responsabilidad contractual puede ser i) subjetiva, cuando el juicio de imputación se estructura en el incumplimiento del contrato estatal, caso en el cual hay responsabilidad con falta; y, ii) objetiva, cuando se estructura sobre el derecho al equilibrio financiero del contrato y el deber de las entidades de mantenerlo y restablecerlo siendo responsabilidad sin falta. En este punto aclaramos que, por ejemplo, al ocurrir un hecho del príncipe que haga más oneroso el cumplimiento del contrato para el contratista, la entidad debe propender para restablecer el equilibrio, porque de no hacerlo estaría violando disposiciones legales y por tanto incurriendo en responsabilidad contractual y en esta circunstancia sí se debe analizar el elemento culpa95.
2.3.2.2.1 FACTOR DE IMPUTACIÓN
93 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Proceso 21928 (C.P. Enrique Gil Botero; Julio
5 de 2012).
94 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Proceso 23300 (C.P. Olga Melida Valle De De
la Hoz; Mayo 9 de 2012) citando la sentencia del Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Proceso 7622 (C.P. Carlos Betancur Jaramillo; Julio 12 de 1993).
95Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Proceso 16491 (C.P. Ruth Stella Correa
Cuando se trata de responsabilidad contractual los factores de imputación deben ser diferentes a los de la responsabilidad extracontractual, pues tiene su génesis en alguna de las etapas contractuales. Así lo sostuvo el Consejo de Estado cuando respecto de la diferencia entre los elementos de la responsabilidad contractual y extracontractual del Estado afirmó que “(…)La diferencia estriba, en consecuencia, en los títulos jurídicos de imputación del daño, determinantes de la causalidad jurídica más allá de la simple causalidad material que se deriva del nexo causal”96. Y, en el mismo sentido, la Corte Constitucional se pronunció cuando reconoció que, a pesar de que el artículo 90 de la Constitución consagra la cláusula general de la responsabilidad patrimonial del Estado, los títulos y regímenes de responsabilidad patrimonial de este no pueden ser idénticos en todos los campos y en todas la situaciones pues los regímenes siguen siendo diferenciados.97
2.3.2.2.1.1 INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES CONTRACTUALES
En virtud de la relación que surge a partir de la celebración de contratos estatales, las partes del mismo adquieren derechos y obligaciones que no se circunscriben únicamente a lo que plasmado en el texto del contrato o a sus adiciones o modificaciones, sino también abarca circunstancias que no fueron previstas por las partes, pero que según la naturaleza del contrato celebrado se encuentran incluidos, por lo que se puede afirmar que, en principio, no hay catálogo alguno que permita determinar las obligaciones que adquiere cada una de las partes del contrato sino que es necesario atender al objeto del mismo pues como quedó evidenciado, dependiendo del contrato, surgen obligaciones distintas a la que tiene la entidad de pagar una remuneración por el trabajo del contratista y la que tiene este
96 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección tercera. Proceso 8118 (C.P. Dr. Juan de
Dios Montes Hernández. 8 de Mayo de 1995).
de cumplir con la prestación a la que se comprometió. Los artículos 4 y 5 de la Ley 80 de 199398 traen las obligaciones y los deberes básicos de todo contrato estatal, tanto para la entidad contratante como para el contratista respectivamente. Al estar consagrados en la Ley, no hace falta pactarlos en el contrato, pues se entienden inmersos en el mismo, lo que genera responsabilidad del Estado en caso de incumplimiento por parte de la entidad contratante.
El Consejo de Estado ha precisado que:
“Los contratos, amén de regular o extinguir una relación jurídica de contenido económico, también pueden crear relaciones obligacionales y como quiera que en las relaciones jurídicas de esta estirpe una de las partes (el deudor) debe desplegar una conducta (la prestación) en favor de la otra (el acreedor), se sigue que el comportamiento desplegado por el deudor en favor del acreedor solo puede ser tenido como satisfacción de la prestación (pago) en la medida en que se ajuste plenamente a lo convenido”99.
Al respecto es importante precisar que de acuerdo con dicho pronunciamiento, hay incumplimiento del deudor cuando no satisface la prestación y en este orden de ideas, si es la entidad contratante la que no cumple la obligación contractual debe responder al contratista por los perjuicios causados con dicho comportamiento, pues como lo afirmó en el fallo “se estará en presencia de un incumplimiento si la prestación no se satisface en la
98 Artículo 4 y 5, Ley 80 de 1993. Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública. Octubre 28 de 1993. D. O No.41159.
99 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección tercera. Proceso 25131 (C.P. Dr. Jaime
forma y en la oportunidad debida y si además esa insatisfacción es imputable al deudor”100
Lo anterior, confirma que:
“El incumplimiento contractual puede revestir las siguientes formas: el no cumplimiento de las obligaciones; la mora o falta de cumplimiento de la obligación en el plazo estipulado y el cumplimiento defectuoso de la obligación, como cuando la conducta se dirige a ejecutar la prestación que constituye el objeto de la obligación pero no se logrará la extinción de ésta, porque la ejecución de la obligación no se ajusta a los parámetros y condiciones exigidas por el contrato, la ley o la buena fe para la satisfacción del interés público y el incumplimiento definitivo de la obligación que la doctrina encuadra dentro de tres situaciones i) por la imposibilidad sobrevenida de la prestación objetiva y absoluta ii) la imposibilidad relativa por expiración del plazo contractual con frustración del fin del interés público del contrato y iii) por la decisión inequívoca de la administración de no ejecutar el objeto contractual.”101
En este punto es importante esclarecer cuál es el criterio para determinar si hay lugar a responsabilidad estatal o no, pues cuando una de las partes contratantes es el Estado, existe un tratamiento especial, ya que estos convenios tienen ciertas particularidades que el profesor Escobar Gil evidenció cuando afirmó que:
100 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección tercera. Proceso 25131 (C.P. Dr.
Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 24 de Julio de 2013).
“En el derecho administrativo el juicio valorativo de la conducta de las entidades públicas en el cumplimiento de sus obligaciones, no se basa en la culpa, como ocurre en el derecho privado, ni en los criterios de la falla del servicio público o del riesgo excepcional, como sucede en la responsabilidad extracontractual, sino en los principios de la buena fe y la reciprocidad de prestaciones”102.
Así lo sostuvo la Corte Constitucional cuando aseveró:
“Los principios de reciprocidad de prestaciones y de buena fe en materia contractual, constituyen claros criterios de imputación que persiguen hacer realidad los postulados constitucionales de la justicia conmutativa y de la confianza legítima, garantizando el derecho de los contratistas a ser indemnizados por los daños antijurídicos que sufran como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de las entidades públicas”103
Teniendo en cuenta lo anterior y que no es viable enumerar cada una de las obligaciones contractuales de las entidades estatales, para determinar si la entidad estatal responde por el incumplimiento se retomará la distinción que hizo el doctor Rodrigo Escobar Gil en su libro Teoría General de los Contratos de la Administración Pública así: la mora, el incumplimiento definitivo de la obligación y el cumplimiento defectuoso de la misma104
A. LA MORA
102 Rodrigo Escobar Gil. Teoría General de los Contratos de la Administración Pública. Pág. 509 .Ed., Legis
S. A. (1999).
103 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C 892 de 2001 (M.P. Rodrigo Gil Escobar)
104 Rodrigo Escobar Gil. Teoría General de los Contratos de la Administración Pública. Pág. 511 .Ed., Legis
La mora supone un retardo en el cumplimiento de la obligación en los términos previstos, lo importante es entonces determinar si el deudor puede realizar la prestación debida y si ésta aun satisface el interés del contratista.
La entidad estatal, como deudora de obligaciones, puede cumplirlas tardíamente como ocurre cuando no paga oportunamente las cuentas o, cuando no hace el acta de inicio del contrato o, no entrega los planos y diseños en el plazo convenido, entre otros105.
Entonces, si la entidad estatal cumple tardíamente debe indemnizar los perjuicios que causó al contratista con dicha conducta. Al respecto el Consejo de Estado afirmó que “ante conductas transgresoras del contrato por parte de la entidad contratante, que desplazan temporalmente el contrato por un período más allá del inicialmente pactado, surge el deber jurídico de reparar por parte de la administración al contratista cumplido, en tanto se prueben los daños sufridos”106
Lo importante es recordar que el Consejo de Estado en sentencia del 2008 sostuvo que “con relación al incumplimiento o el cumplimiento tardío de las obligaciones contraídas por las partes de un negocio jurídico, es bien sabido que los mismos irrogan perjuicios al acreedor”107; y respecto a la indemnización de perjuicios causados por la mora en el pago afirmó que está constituida también por el pago de intereses.
Sobre el particular, en otro fallo, la Corporación expuso que cuando hay tardanza en cumplir la obligación de pagar una suma de dinero, la indemnización de perjuicios está
105 Ibídem., pág. 510
106 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Proceso 18080 (C.P Ruth Stella Correa
Palacio. Agosto 31 de 2011).
107 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección tercera. Proceso 21120 (C.P. Dr.
constituida por el pago de los intereses moratorios; afirmó también que la finalidad de estos es lo que los diferencia de los intereses remuneratorios y recordó que:
“Los intereses a su vez se dividen en remuneratorios y moratorios; los primeros corresponden al carácter puramente retributivo, “...son aquellos que se devengan durante el tiempo que media entre el surgimiento de la obligación y el día en que ha de cancelarse, y corresponden al beneficio o la ventaja que implica para el deudor tener a su disposición el dinero a él prestado o no tener que satisfacer aún el precio del bien o del servicio de que ya entró a disfrutar”, mientras que los segundos, “... cumplen la función de resarcimiento tarifado o indemnización de los perjuicios que se presume padece el acreedor por no tener consigo el dinero en la oportunidad debida...”. Teniendo en cuenta que el dinero es en sí mismo un bien productivo cuyos frutos son los intereses, “...cuando el acreedor no entra en posesión del dinero a él debido, se reconoce el perjuicio que injustamente está recibiendo con la mora del deudor; perjuicio que no será menor del interés legal, dispensado de la prueba, pero que puede ser superior, caso en el cual han de probarse su realidad y su cuantía”108.
Expuesto lo anterior, es necesario aclarar que para reclamar la indemnización de perjuicios en responsabilidad contractual es necesario que el deudor este en mora109 y para ser constituido en mora se requiere de la reconvención judicial, a menos que la obligación cuyo cumplimiento se retardó sea de aquellas que están sujetas a plazo en la medida que,
108 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección tercera. Proceso 23003 (C.P. Dr.
Mauricio Fajardo Gómez. 30 de Julio de 2008)
109 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección tercera. Proceso 25131 (C.P. Dr. Jaime
en ese evento, ésta no es necesaria y el deudor está en mora si el día convenido no ha cumplido su obligación, como en el caso del pago inoportuno del anticipo pactado dado que si se acordó el plazo para el cumplimiento y la entidad no lo cumple, el solo vencimiento del término sin la entrega debida, hace que la entidad incurra en mora y deba indemnizar los perjuicios causados110.
Queda claro, entonces, tal como lo sostuvo el Consejo de Estado que “la exigibilidad y la mora, no se presentan, necesariamente, de manera simultánea. Si bien pueden coincidir cuando se cumple el plazo o se verifica la condición pactadas, si no se contempla ninguno de los dos eventos, y se trata de una obligación pura y simple, el retardo no es suficiente para constituir en mora al deudor, es necesario, además, que el acreedor lo reconvenga judicialmente”111
La anterior excepción es aplicable tanto en derecho civil como en público, pues su finalidad es dar seguridad y garantía a las partes del contrato, ya que permite que el deudor de una obligación sujeta a término se constituya en mora sin necesidad de haber sido reconvenido judicialmente, evidenciando así que al derecho público le es aplicable el principio
“diez interpellat pro homine (día interpela por el hombre), es decir, que el deudor y el acreedor conocen desde el nacimiento de la obligación la fecha límite de su cumplimiento, pero si vencido el plazo no ha sido satisfecha por el deudor, la mora opera automáticamente, a menos que por disposición legal se exija que además del
110 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Proceso 24812 (C.P. Ruth
Stella Correa Palacio; 5 de Julio de 2006).
111 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Proceso 22952 (C.P. Alier
vencimiento del plazo pactado, el deudor sea requerido para que quede constituido en mora”112.
B. EL INCUMPLIMIENTO DEFINITIVO DE LA OBLIGACION
La inobservancia definitiva de una obligación supone que el cumplimiento del objeto del contrato no será posible o aun siendo posible ya no se cumplirá, por lo que el acreedor no va a ver satisfecho el interés que lo motivo a contratar. Al respecto es importante recordar que la entidad estatal contrata con terceros para satisfacer un interés público, siendo esa la característica en que radica la especialidad de los contratos administrativo, es decir, que estos tienen por objeto la satisfacción de una necesidad pública.
La entidad estatal incumple definitivamente sus obligaciones cuando no paga el anticipo o expira el plazo contractual pues en esos eventos es claro que el contratista no vio satisfecho el interés que lo llevó a celebrar el contrato y el Estado tampoco, pues la necesidad publica que se pretendía satisfacer resultó afectada.
En todo caso, es necesario precisar que en este tipo de incumplimiento hay que distinguir tres hipótesis: la imposibilidad sobrevenida de la prestación objetiva y absoluta; la imposibilidad relativa por expiración del plazo contractual con frustración del interés público del contrato y la decisión inequívoca de la Administración de no ejecutar el objeto contractual y afirmar que sin importar cuál fue la modalidad del incumplimiento se va a ver frustrada la satisfacción del interés público113.
112 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. (C.P. Mauricio Fajardo
Gómez; 29 de Agosto de 2007).
113 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Proceso 18499 (C.P. Mauricio Fajardo Gómez;
Frente al incumplimiento definitivo de la obligación, debe precisarse que la principal obligación de la entidad contratante es pagar el precio del objeto del contrato, aunque esta precisión no limita este tema a que solo haya responsabilidad de la entidad cuando no se paga tal valor. Sobre este punto expresó el Consejo de Estado:
“La obligación principal a cargo de las entidades públicas en los contratos que