Como se ha manifestado, cuando se habla de la administración pública como objeto de protección penal, es preciso tener en cuenta que existe un bien jurídico genérico pero también tantos tipos penales orientados a su protección macro como bienes jurídicos concretos como objeto de protección prioritaria135. No sería posible abarcar en un solo tipo penal todas las conductas que afecten a ese bien jurídico genérico –desde la observación que realicé en apartados previos, la recurrencia a la técnica del peligro abstracto no genera mayores inconvenientes si se considera que el peligro debe ser entendido como la afectación a las condiciones de seguridad de la existencia de una administración pública correcta-, tampoco, una sola conducta podría abarcar la gama de aspectos y dimensiones que comportan las funciones del Estado a través de dicha institución. Cada conducta, siempre que así se justifique penalmente, deberá ser tipificada un tipo penal autónomo y dirigido a proteger un bien jurídico específico de acuerdo al contexto concreto atacado .
Un sector amplio de la doctrina considera que el bien jurídico genérico en los delitos contra la Administración Pública es el correcto funcionamiento de la administración pública , sin embargo, no han faltado críticas a dicha postura por considerar que tiene una connotación demasiado amplia y abstracta. Sin embargo, sobre esta crítica, tal como he sostenido ya, se trata del bien jurídico desde su dimensión más omnicomprensiva. Al no tratarse del interés directamente protegido por el tipo penal concreto, no encuentro mayor problemática en su connotación tan amplia o, incluso, abstracta.
Por otra parte, si bien no habría contradicción alguna en considerar como bien jurídico genérico al correcto ejercicio de la función pública –lo que, finalmente, también se vulnera cuando se incurre en cualquiera de los delitos contra la administración pública cometida por funcionarios públicos-; es más preciso comprender que la protección de este interés es, a su vez, funcional para que sea posible el correcto funcionamiento de la administración púbica 136 - con más razón si el funcionario público asume competencias (derechos y deberes) en su calidad de tal para los exclusivos efectos de llevar a cabo las actividades prestacionales del Estado-.
135 Con ello no pretendo sino decir que la protección de un bien jurídico específico no excluye la protección de
intereses comunes y genéricos, todo lo contrario, la protección de un sector o dimensión concreta del bien jurídico
genérico coadyuva desde su más pequeño sector -o, si se quiere, microsector - a que sea posible esa finalidad mayor.
136 En esa línea, autores como SALINAS SICCHA Delitos contra la “dministración Pública . Lima, Grijley, 2011; ABANTO
VÁSQUEZ: Óp. cit.; ROJAS VARGAS Delitos contra la “dministración Pública . Lima, Grijley, 2007. p. 480 –en este último
caso, por ejemplo cuando el autor comenta el tipo penal de peculado al referirse al bien jurídico genérico como el normal funcionamiento de la administración pública -; FRISANCHO APARICIO y PEÑA CABRERA: Óp cit.
Sigue siendo, pues, más omnicomprensivo y genérico, el correcto funcionamiento de la administración pública como bien jurídico ampliamente tutelado.
Por lo tanto, desde la postura que aquí se parte, el bien jurídico genérico en los delitos contra la administración pública es, justamente, el correcto funcionamiento de la administración pública. Con lo último debe entenderse la finalidad de que la administración pública cumpla de manera efectiva y eficaz sus funciones, respetando los principios que la rigen así como el Estado Constitucional y Democrático de Derecho –lo que incluye, evidentemente, el respeto por el principio de legalidad-.
Por otro lado, como menciona CASTRO CUENCA, autores como RUDOLPHI y STEIN consideran que el bien jurídico sería la capacidad de funcionamiento de la administración pública 137, sin embargo, considero que el hacer alusión a la capacidad de funcionamiento puede llevar a algunas confusiones respecto a la responsabilidad diligente de los funcionarios y servidores públicos –o del propio Estado- para llevar a cabo los fines de la administración pública frente a situaciones que escapan al control del aparato estatal –por ejemplo, por falta de presupuesto- y que tienen como consecuencia la existencia de entidades públicas con escasos recursos que dificultan llevar a cabo sus objetivos concretos –o sectoriales-, y, por lo tanto, sin la
capacidad suficiente para hacer frente a éstos. Por ello, aunque tan amplio como el bien genérico
al que me adhiero, considero preferible no hacer referencia a la capacidad por las confusiones a las que puede llevar el término. Por otro lado, otros autores, consideran que el bien jurídico en estos delitos es el adecuado desarrollo de la actividad estatal 138, pero considero que esta propuesta no dista de la posición mayoritaria, no considero existe una distancia interpretativa – sino, más bien, equivalencia- entre lo adecuado y lo correcto .
Sin embargo, lo manifestado acerca del bien jurídico genérico en los delitos con bien jurídico supraindividual, no exime de la exigencia de legitimar la intervención penal en la protección de un fin concretizado y que fundamente la sanción a la conducta tipificada penalmente. Como sostiene CASTRO CUENCA La consagración de un bien jurídico común a todos los delitos contra la administración pública no implica que una conducta que atenta contra este afecte a todos sus principios 139.
Finalmente, siempre es importante recordar que la Administración Pública no se protege como un fin en sí mismo sino en tanto los fines que cumple. Ya lo sostuve inicialmente, a nivel
137 Cfr. CASTRO CUENCA, Carlos Guillermo Corrupción y delitos contra la Administración Pública. Especial referencia a los
delitos cometidos en la contratación pública . Bogotá, Editorial Universidad del Rosario, 2008.
138 Cfr. PABÓN PARRA, P. Manual de derecho penal . Bogotá, Doctrina y Ley, 2005. p. 1159.
139 CASTRO CUENCA, Carlos Guillermo: Óp. cit. p. 110. Además, el autor clasifica las conductas atentatorias contra la
Administración Pública en: conductas contra la objetividad (colocando como elemento central a la imparcialidad en el ejercicio de la función pública), conductas contra la legalidad (colocando la relevancia mayor en las conductas que violan reglamentos o normas referidas a procesos de licitaciones o contrataciones públicas) y conductas contra el principio de eficiencia (colocando aquí como protagonista a los casos de afectaciones al patrimonio público). En lo que a mí respecta, prefiero no adherirme a dicha propuesta de clasificación por ser –desde mi punto de vista- demasiado amplia.
macro o genérico, es su correcto funcionamiento el bien jurídico protegido por el ámbito penal – aunque, ciertamente, desde otras parcelas del derecho este fin también es buscado, la diferencia (aunque parezca ocioso recordarlo) se encuentra en los principios limitadores del ius puniendi
penal: subsidiariedad o última ratio del derecho penal, por ejemplo-. Lo que se debe entender por correcto funcionamiento , se refleja también en lo que expresa CASTRO CUENCA Dentro de una postura amplia de bien jurídico, … podría identificarse con el cumplimiento de las funciones del Estado para la satisfacción de las necesidades de los ciudadanos, de acuerdo con los principios de legalidad, objetividad, coordinación, eficacia y servicio a los intereses generales 140.
En buena cuenta, el correcto funcionamiento de la administración pública, también es una expectativa del ciudadano por estar ésta al servicio del mismo. Por ello, la protección de la administración pública no sólo se realiza en la medida que ello asegure que una persona que interaccione fácticamente con ella –requiriendo de ésta algún servicio, por ejemplo- obtenga lo que solicita en una situación o relación particular concreta, sino en tanto presupuesto óptimo que debe mantenerse y asegurarse para todo miembro de la sociedad. Con esto último, hago referencia a casos de acceso a la justicia, a la información pública, al servicio de salud, etc., los cuales deben asegurarse al margen que el ciudadano lo solicite o no. No descarto, obviamente, que las personas en la generalidad de sus relaciones sociales se encuentren en permanente interacción con la administración pública -por ejemplo, en el caso de tráfico rodado, al estar sujetos a las normas de carácter vial, administrativo y penal: estamos sujetos al cumplimiento de normas que mantienen esa actividad riesgosa dentro de los márgenes permitidos-.