44. La utilización del medio virtual para difundir o publicar información -lo que puede resultar potencialmente lesivo para los derechos de la personalidad,- podría condicionar el resultado de los posibles litigios211. Esta afirmación podría sustentarse en
que el concepto de privacidad o esfera privada que se “maneja” en la red es particular, pues se condiciona por el contexto en el se difunde el material presuntamente lesivo. Los factores a tener en consideración cuando lo que se pretende tutelar es la privacidad frente a informaciones publicadas en Internet, son distintos de aquellos que hay que considerar si el medio de difusión es cualquier otro. En primer lugar, es posible que haya mediado consentimiento –aunque sea limitado- por parte del titular del derecho para disponer de esos contenidos. En muchas ocasiones la mayoría de la información personal, cuyo uso indebido va generar el ilícito, ha sido previamente volcada por el propio sujeto en distintas aplicaciones o herramientas online. En estos supuestos se
XVIII, nº 1, 1999, pp. 1-111.
209 Vid. J. Blackman, “Omniveillance, Google, Privacy in Public, and the Right to Your Digital
Identity: A Tort for Recording and Disseminating an Individual's Image over the Internet”, Santa Clara L.
Rev., Vol. 49, 2009, pp. 313-392.
210 Vid. A. Cavoukian y D. Tapscott: Who knows: Safeguarding your privacy in a Networked
World, New York, 1996.
211 Vid., C. Waelde y L. Edwards, “Defamation and the Internet: a Case Study of Anomalies
and Difficulties in the Information Age”, Int. Rev. L., Computers and technology, 1996, vol. 10, nº 2 , pp 263-294.
plantean varios interrogantes muy significativos para la resolución del posible litigio. Por ejemplo, en relación con los datos o informaciones de carácter personal que son publicados o usados para fines no queridos (en definitiva, no autorizados) o que se difunden más allá del ámbito delimitado por el titular. En concreto, se cuestiona si esta información, que por su naturaleza forma parte de la esfera íntima de la persona, pero que ha sido voluntariamente expuesta –si bien de forma limitada- dejaría de formar parte de la privacidad del sujeto por esa puesta a disposición voluntaria (por sus propios actos) dejando así expedita la libertad de expresión en la red sobre estos materiales.
El volcado de material privado se ve particularmente favorecido en las denominadas redes sociales (Social Networking Sites, en adelante SNS). Si bien, en estos sitios web los usuarios no pierden o renuncian necesariamente a su privacidad por el hecho de utilizar esta plataforma para contar sus intimidades en la red. El usuario suele limitar el acceso a esta información a un grupo restringido de personas, lo que les genera la confianza y la ficción de que se lo están contando a sus amigos, en exclusividad, y no que lo lanzan libremente a la red. En consecuencia, en el momento en que cualquier persona extraña a ese circulo de amistad previamente diseñado por el usuario -utilizando las distintas herramientas disponibles en la SNS- accede a esa información o cuelga/vuelca información personal sobre ellos, debería considerarse como una lesión al derecho de la personalidad de que se trate (honor, intimidad o propia imagen).
45. Aunque en la red pueda manejarse un concepto o noción de privacidad distinto, propio de este ámbito, no puede negarse su existencia y por lo tanto la posibilidad de su lesión. En este sentido se ha referido la posibilidad de utilizar la noción de “privacidad contextual”212, muy ligada al contexto en el que se publica la
212 El primero que utilizó esta noción fue H. Nissebaum, “Privacy as Contextual Integrity”,
Wash. L. R., núm. 79, issue 1, 2004, pp. 119-157, con ello pretendia establecer que la concreción del concepto privacidad -y, consecuentemente su alcance y protección- en cualquier tipo de comunicación – no exclusivamente para aquellas realizadas en el medio virtual- requiere necesariamente tener en consideración el contexto en el que se realiza tal comunitación. Esta idea es retomada en particular para el ámbito de las redes sociales online por G. Hull, H. Richter Lipford y C. Latulipe, “Contextual Gaps: privacy Issues on Facebook”, Ethics Inf. Tech., 29 Abril 2010,
información íntima por el propio sujeto. El usuario de los servicios de Internet quiere expresarse, comunicarse libremente, diseñando su propia identidad en esta plataforma ante una audiencia que él mismo elige y, en consecuencia, poder comportarse y mostrarse de forma distinta de lo que lo haría en otros contextos, con lo que para ellos ese ámbito forma parte de su círculo privado. Lo que ocurre en el contexto virtual es lo mismo que ocurre en el mundo real, las personas diferencian distintos ámbitos donde se comportan de distinta manera. El problema que aquí se plantea es cómo puede protegerse de forma efectiva esa “privacidad contextualizada” en la red, ya que al volcarse la información en un medio global el tratamiento de esta cuestión potencialmente puede estar sujeta a muy diversos ordenamientos jurídicos, muy dispares en cuanto a su protección. Resulta muy significativo, para poder entender el alcance del problema, tomar como referencia la perspectiva de la cuestión desde el sistema norteamericano. Haciendo un análisis simplificado, una vez que el usuario ha revelado voluntariamente el contenido o se muestra en sitios públicos, esa información o imagen pasaría a ser pública. En consecuencia, como los servicios online actuales facilitan el acceso y la difusión global de los datos e imagen de los sujetos, se potencia exponencialmente los riesgos a los daños de la personalidad sin consecuencias si es que resulta de aplicación el Derecho de EEUU y su sistema de “protección”. Por lo que hay autores que reclaman un cambio de postura de los tribunales norteamericanos para una protección efectiva de la privacidad en la Red.
46. En este sentido, la privacidad que debe garantizarse en Internet obedece al propio comportamiento de los individuos, pues la esfera privada la define el sujeto de forma explícita o implícita en función de la difusión que dé de su información personal. La forma en la que se difunde y los límites establecidos para su difusión -esto es, el contexto en el que se hace-, condiciona su alcance. Ahora bien, los descubrimientos y relevaciones sobre su vida privada en un determinado contexto no legitiman la difusión de esa información a otros sujetos. En particular, en lo que se refiere a las imágenes colgadas por el titular, aunque fueran tomadas en espacios públicos, tampoco podrían reproducirse salvo que tuvieran carácter “noticiable” (para que dicha reproducción estuviera amparada por la libertad de información). Pero parece lógico pensar que, en principio, las fotos que se comparte entre los usuarios en la red tienen un interés puramente personal para los implicados o con algún tipo de conexión entre ellos. Por lo tanto, salvo excepciones muy contadas, las imágenes que circulan por las redes sociales
carecen de valor “noticiable” o de interés público, lo que debería determinar la protección preferente de este derecho personal frente a la libertad de información o de prensa.
Entonces, esta privacidad -en su caso “autodiseñada” por el sujeto en la red-, debería ser protegida de la misma forma que si se lesionan sus derechos utilizando cualquier otro medio. Y deberían poder ejercitar los mecanismos de protección previstos por la ley aplicable frente a cualquier atentado contra su personalidad, contra aquellos que sin su consentimiento difunden sus intimidades o imágenes por la red. La falta de consentimiento podría ser probada con bastante facilidad por ejemplo por los usuarios de una SNS, cuando hubieran hecho uso de las herramientas ofrecidas por la red social para excluir el conocimiento de cierta información a ciertas personas (o en sentido contrario, cuando era solo accesible para ciertos sujetos). Lo que evidenciaría que si hubiera querido difundir o publicar sin restricciones esa información personal lo hubiera hecho. En cualquier caso, cuando la lesión de estos derechos se realiza con la mediación de una SNS, el problema de localización del infractor se mitiga -a diferencia de otros supuestos de lesión en servicios abiertos de Internet-, puesto que los datos del usuario presuntamente infractor son reales. No obstante, se mantienen -como en todo litigio-, los posibles problemas de localización del infractor y de solvencia. Pero en este tipo de litigios el mero ejercicio de la acción por la víctima conlleva un incremento del daño, pues aumenta la difusión de la información que el titular quería mantener fuera del conocimiento público. En consecuencia, la medidas que el Derecho aplicable prevea para reparar estas lesiones podrían nunca resultar adecuados para cumplir su función, pues los daños podrían ser irreparables y, por tanto, imposible de cuantificar.
47. En definitiva, la noción de privacidad que se esté manejando es esencial, pues va a condicionar no solo la propia existencia del ilícito sino también el régimen de responsabilidad de los prestadores de servicios online e intermediarios -en su caso-. Particularmente interesante resulta esta cuestión en el Derecho norteamericano. En el sistema de EEUU esta noción entronca con la libertad que el sistema reconoce a los individuos para decidir, en primera instancia, sobre la información personal que se publica en la red, pero que una vez publicada (colgada) pierde el derecho a controlar su difusión. Esto es, se entiende que con la libre comunicación por el titular de la información íntima se pierde toda expectativa de privacidad sobre aquella, reservándose
en su caso la posibilidad de controlar el uso lucrativo que pueda hacerse de ello. En consecuencia, la carga de la protección privacidad recae en manos del usuario, pues su ámbito de tutela dependerá de su propia actuación. Lo que en principio es lógico, aunque si el volcado de información es conscientemente restringido a ciertos usos y por ciertas personas, cualquier exceso de ese consentimiento limitado debería ser reclamable.