(1) El estancamiento de la teoría de la medición de la pena se debió a que se avaló, erróneamente, el dogma de la discrecionalidad del juez de instancia en la fijación de las consecuencias del delito412. La clase y la cantidad de pena dispuestas en sentencia es un punto relevante. Por ello corresponde admitir su posible revisión en Casación413 414. Lleva la razón Ziffer cuando sostiene que si la graduación de la pena debe apoyarse en consideraciones jurídicas, entonces no habría razones para excluir la posibilidad de su revisión por un tribunal superior415. Son casables, entre otros aspectos: la violación de la prohibición de doble valoración, la omisión de sanciones legalmente prescriptas o admitidas, la falta de consideración de los hechos que influyen en la medida judicial de la pena, la no consideración de aspectos elementales referidos a culpabilidad y a prevención, el error en la determinación de la escala penal aplicable, la falta o deficiente fundamentación de aplicación de pena privativa de libertad de cumplimiento efectivo cuando existen posibilidades de pena en suspenso, la no consideración de la extensión del daño.
(2) Las razones por las cuales se agrava una sanción penal, por ejemplo, determinándose la aplicación de condena de cumplimiento efectivo, ante razones que pudieran decidir el cumplimiento condicional, deben
412
MAURACH - GÖSSEL - ZIPF: Derecho Penal. Parte General, t. II., § 63, III., nro. 187.
413 ELHART: “La casación formal por fundamentación insuficiente: su viabilidad en la
participación y en la individualización de la pena”.
414
DE LA RÚA: El recurso de casación en el derecho positivo argentino, p. 122.
415
explicitarse, caso contrario la sentencia es arbitraria y recurrible vía casación. Es importante e interesante tener en cuenta que la vía se abre y resulta procedente no sólo por la ausencia de fundamentación sino porque además obran circunstancias que determinarían la procedencia de la condena como de cumplimiento condicional. No es por ende admisible que se declare la arbitrariedad en razón de la ausencia de fundamentación solamente por tal ausencia, sino que además deben obrar circunstancias que determinen una decisión distinta. Así se ha expresado que “Resulta arbitraria la sentencia de efectivo cumplimiento arribada por el tribunal de debate frente a la ausencia por completo de razones negativas -agravantes- que obstaculicen la imposición de una condena de ejecución condicional, aunada a la juventud del imputado valorada como circunstancia atenuante, lo que conlleva la nulidad del pronunciamiento por falta de fundamentación -art. 404 inc. 2 CPPN”416. (3) Se ha expresado que “Habilita el control casatorio por inobservancia de la ley sustantiva -art. 456 inc. 1 CPPN.- la sentencia que atribuye como circunstancia agravante al condenado que estuviera cumpliendo un período de prueba, en virtud de haber sido beneficiado en otra causa -art. 76 bis CPen.-, pues al no estar contemplada en el art. 41 CPen. implica un ejercicio discrecional que excede los límites impuestos por la norma penal”417. Cabe al respecto indicar que para graduar pena no son sólo
aplicables las pautas del art. 41 del CP, sino que su extensión abarca las del caso concreto conforme el art. 40 del CP.
(4) Se ha dicho como criterio general que “La individualización y graduación de la pena constituye una cuestión de hecho sujeta a la discrecionalidad del tribunal de juicio, y por ende, excluida del control casatorio, regla que reconoce como excepción la arbitrariedad en la determinación de la misma”418
. Lógicamente el asunto se desmenuza
416
Tribunal: C. Nac. Casación Penal, sala 3ª, Fecha: 12/06/2002, Partes: Rodríguez, Néstor F. y otro - Lexis Nº 1/505854.
417
Tribunal: C. Nac. Casación Penal, sala 3ª, Fecha: 12/06/2002, Partes: Rodríguez, Néstor F. y otro - Lexis Nº 1/505858.
418
Tribunal: C. Nac. Casación Penal, sala 4ª, Fecha: 24/03/2000, Partes: García, Gustavo. Lexis Nº 1/47988. Publicado: JA 2001-I-740.
cuando se distingue qué aspectos son ya arbitrariedad de sentencia y cuáles no.
(5) Acertadamente se ha expresado que “Es procedente el Recurso extraordinario de nulidad que se encausa en la denuncia de omisión de tratamiento de una atenuante, si la defensa en su expresión de agravios contra el fallo de la instancia inferior, -entre otros gravámenes- se alzó contra el monto de pena impuesto al procesado, manifestando que debía tenerse en cuenta -con evidente signo atenuante- su "condición social... [:] analfabeto y sumido en la miseria", y el sentenciante sólo dijo coincidir con el "tratamiento de atenuantes y agravantes" realizado por el juez inferior, quien nada había dicho en torno de la posición "social" del imputado. El juzgador entonces ni explícita ni implícitamente abordó la consideración de la pauta minorante”419
.
(6) Es correcto sostener que “Los jueces de las instancias originarias son quienes deben apreciar las agravantes y atenuantes mencionadas en los arts. 40 y 41 a los efectos de la graduación de las penas, siendo revisables sus conclusiones en esta sede extraordinaria cuando se demuestra que se ha omitido computar un motivo de atenuación o se ha valorado como agravante lo que debe ser atenuante o que medie infracción de las escalas penales fijadas para el delito”420. Este resolutorio
hila correctamente en la cuestión y precisa el alcance de arbitrariedad que se exige para la vía casatoria.
419
Tribunal: Sup. Corte Bs. As., Fecha: 27/04/2004, Partes: R. D., H. s/violación calificada por el vínculo. Lexis Nº 14/99211 y Lexis Nº 14/99212. Magistrados: Kogan, Soria, Negri, Pettigiani, Roncoroni. Voto: Kogan. Tipo: Definitiva. Expediente: P 76074. Sin disidencia. Publicado: BA B79868.
420
Tribunal: Sup. Corte Bs. As. Fecha: 24/09/2003. Partes: Martínez, Ramón E. s/robo calificado. Lexis Nº 14/90553. Magistrados: Kogan, Soria, Roncoroni, Hitters, De Lázzari. Voto: Kogan. Tipo: Definitiva. Expediente: P 67734. Sin disidencia. Publicado: BA B78877.