I.GENERALIDADES.
97.CONCEPTO; DISTINCIÓN. En verdad, el dominio es el más amplio señorío que puede tenerse sobre una cosa; pero la libertad y la exclusividad de facultades que otorga al titular sobre ésta no son ilimitadas. Como dice un autor alemán, la propiedad no concede facultades libres y exclusivas sino dentro de ciertos límites fijados a priori por el ordenamiento jurídico. Hay ciertas restricciones que son inmanentes al dominio; no representan un menoscabo de la propiedad, sino límites naturales de la misma que determinan su contenido normal.
Es preciso distinguir dichas limitaciones de aquellas que constriñen la amplitud normal del dominio; estas últimas sí que implican un menoscabo del contenido regular de tal derecho. No existen en el derecho de propiedad en sí mismo; se establecen desde afuera y estrechan o comprimen sus límites naturales.
El principio según el cual el ejercicio del derecho de propiedad debe ser racional y no abusivo, en los términos que muy luego se explicarán, es una limitación inmanente del dominio; en cambio, una servidumbre, en su sentido técnico, es una limitación no inmanente; porque entraña una reducción de los límites regulares del derecho de propiedad.
98. TERMINOLOGÍA. No hay uniformidad, dentro de la literatura jurídica, en cuanto a la nomenclatura
distintiva de una y otra clase de limitaciones. Algunos dan a ambas esta denominación lográndose la determinación de la que se trata por el sentido general del discurso. Otros, más cuidadosos, llaman restricciones a las limitaciones inmanentes y reservan el nombre de limitaciones para las no inmanentes. Nosotros seguimos esta última tendencia.
99. LA CONCEPCIÓN DEL CÓDIGO. El Código Civil chileno reconoce las restricciones del dominio; pero demuestra no tener un concepto claro de su verdadera naturaleza. Desde luego, en la definición establece como límites del dominio la ley y el derecho ajeno (art. 582). Al considerar la ley parece referirse a las restricciones o limitaciones inmanentes del derecho de propiedad; pero al citar el derecho ajeno parece aludir promiscuamente a aquéllas y a las limitaciones no inmanentes. En seguida, caminando por las rutas extraviadas de algunos Códigos foráneos en vez de regular las restricciones al exponer la doctrina del dominio,
“las reglamenta, por lo general, dentro de las servidumbres legales. No obstante, son bien evidentes las diferencias que existen entre una y otra institución. La servidumbre es, por su esencia, una derogación al régimen normal de la propiedad (constituido por la libertad de los fundos), mientras que las limitaciones (impuestas por la ley a todos los predios que se encuentran colocados en determinadas condiciones) señalan los contornos normales del dominio y constituyen precisamente el derecho común de la propiedad”.61
100. CLASIFICACIÓN DE LAS RESTRICCIONES. EXISTEN DIVERSOS PUNTOS DE VISTA PARA CLASIFICAR LAS
RESTRICCIONES. Nosotros seguimos a los que distinguen entre restricciones genéricas, que nacen del concepto
y naturaleza mismos del derecho de propiedad, y restricciones específicas, legales o por razón del interés social. Las primeras pueden ser de naturaleza positiva (que afectan al ejercicio del dominio) y otras de naturaleza negativa (que afectan a la facultad de excluir). Las segundas, o sea, las legales, obedecen todas, en último término, al interés social; pero si se toma en cuenta el interés directo en virtud del cual se establecen, puede distinguirse entre restricciones legales de utilidad pública y restricciones legales de utilidad privada.62
II.RESTRICCIONES GENÉRICAS
A. Teoría del abuso del derecho
101. EL PROBLEMA. Todas las legislaciones positivas sancionan expresamente al que sin derecho causa un daño a otro. Pero ¿se incurre en responsabilidad cuando en el ejercicio del derecho propio, del que somos titulares, lesionamos intereses ajenos? Si dentro de los límites de mi terreno elevo una enorme muralla con el único y malévolo propósito de oscurecer la casa del vecino, ¿podría yo liberarme de toda responsabilidad alegando que está dentro de mi derecho hacer cualquier cosa en el suelo de mi propiedad? Y más todavía, si los actos de ejercicio de un derecho no aparecen inspirados por ningún propósito doloso, ¿está obligado el tercero a soportar las consecuencias perjudiciales para sus intereses?
102. LAS TENDENCIAS. a) El individualismo jurídico da respuesta afirmativa a las interrogantes anteriores. Sostiene como principio que el ejercicio de un derecho no puede hacer incurrir en responsabilidad: qui iure suo utitur neminem laedit, es decir, quien usa de su derecho, a nadie ofende, o, como traducían las Partidas, “non face tuerto a otro quien usa de su derecho”. La máxima latina significa que el ejercicio del derecho es lícito aun cuando, por obra de él, se dañen intereses de terceras personas; por consiguiente, y en tesis general al menos, no hay obligación de indemnizar esos perjuicios.
b) Las tendencias que pretenden hacer reinar la equidad en el mundo del derecho dan la solución contraria. Proclaman, como regla general, que el ejercicio de los derechos es relativo; no pueden ellos usarse según el solo arbitrio de los titulares, sino de acuerdo con los fines que la ley ha tenido en cuenta para otorgarlos; el ejercicio de un derecho que se aparta de estos fines no es normal o racional; importa un abuso del derecho y merece sanción.
103.ANTECEDENTES HISTÓRICOS. a) Aunque el absolutismo de los derechos parece haber sido la regla general
en el Derecho romano, hay algunos textos que lo temperan. Así, hablan de que el máximo derecho es máxima injusticia (summum jus, summa injuria); de que la malicia no merece indulgencia (malitiis non est indulgendum); de que no debemos usar mal o torcidamente nuestro derecho (malenim nostro iure uti non debemus). También se citan diversos casos concretos en que asoma la idea del abuso del derecho; por ejemplo, el Digesto libera de responsabilidad al que cavando en su terreno, desvía la fuente del vecino, siempre que lo haya hecho para mejorar su propio campo y no con el ánimo de perjudicar a aquél (libro 49, título 2, fragmento 1, párrafo 12). Con todo, los romanistas sostienen polémicas sobre si la noción del abuso
61 62
del derecho inspiró o no a algunas disposiciones legales.63
b) En el Derecho medieval se desarrolló la teoría de los actos de emulación, antecedente de la moderna concepción del abuso del derecho. Llámanse actos de emulación o de chicanería aquellos que sin utilidad propia o sin utilidad propia apreciable, se realizan sólo o principalmente para dañar a otro.
La teoría de esos actos alcanzó auge sobre todo por influencia del cristianismo.
Más de algún autor ha sostenido que los jurisconsultos musulmanes dieron un desarrollo bastante amplio y completo a la teoría del abuso del derecho, casi en la misma forma como la ha forjado la doctrina moderna.64
Sin embargo, estudios recientes concluyen que la noción tuvo en el Derecho musulmán una aplicación muy restringida.65
c) En la Edad Moderna, como es sabido, la Revolución Francesa hizo caer al mundo en exageraciones individualistas; como consecuencia, la teoría de los actos de emulación sufrió un enorme retroceso y el principio del absolutismo de los derechos se erigió en norma general.
d) Los Tiempos Contemporáneos reaccionan con energía frente a dicho estado de cosas y plasman la teoría del abuso del derecho. Quienes más han contribuido a favor de ella son los autores franceses. Se considera, aparte de algunos precursores (Toullier, Larombiere y Sourdat), que fue Bufnoir (Propriété et Contrat, París, 1900, págs. 807 y siguientes) el que primero suscitó doctrinalmente la cuestión, aunque sin darle gran desarrollo. Más tarde, Josserand (De l’abus des droits, París, 1906) le dio en diversas obras un desenvolvimiento amplio y profundo. Hoy en día, en todos los países, la bibliografía al respecto es profusa.
e) Hay una corriente de opinión que estima que si el contenido del derecho puede entenderse siempre internamente limitado por el principio de la solidaridad social es ilícito todo hecho que atente contra esa solidaridad. Por tanto, la teoría del abuso del derecho carecería de razón de ser; su misión se llenaría de otra manera y con otro fundamento. Más adelante se dirán algunas palabras al respecto.
104. EL ABUSO DEL DERECHO EN LAS LEGISLACIONES. a) Las legislaciones de algunos países consagran
expresamente la teoría del abuso del derecho: Códigos Civiles alemán (art. 226, complementado, según algunos, por los arts. 138 y 826); suizo (art. 2º del Título Preliminar); brasileño (art. 160), mexicano (art. 840), italiano de 1942 (arts. 833 y 1175), griego de 1946 (art. 281), filipino de 1949 (arts. 19 y siguientes), etc. ciertos Códigos admiten invocar el abuso del derecho para suprimir sus consecuencias y, si cabe, reclamar indemnización de perjuicios sólo en los casos expresamente señalados por la ley; otros declaran como regla general la inadmisibilidad del abuso de los derechos. Entre los primeros figura el Código Civil italiano, que prohíbe al propietario los actos de emulación (art. 833) y exige al acreedor y al deudor un comportamiento que se ajuste a la corrección (art. 1175), que, obviamente, excluye el abuso del derecho, etc. Entre los Códigos que consagran la inadmisibilidad del abuso del derecho en una fórmula genérica está el Civil portugués de 1967, reformado en 1977; dice: “Es ilegítimo el ejercicio de un derecho cuando el titular excede manifiestamente los límites impuestos por la buena fe, las buenas costumbres o el fin social o económico de ese derecho” (art. 334). En la misma línea está el Código Civil peruano de 1984, según el cual “la ley no ampara el abuso del derecho. El interesado puede exigir la adopción de las medidas necesarias para evitar o suprimir el abuso y, en su caso, demandar la indemnización que corresponda” (art. II del Título Preliminar).
El Código Civil boliviano de 1975, en una disposición expresa relativa al derecho de propiedad, dispone: “El propietario no puede realizar actos con el único propósito de perjudicar o de ocasionar molestias a otros, y, en general, no le está permitido ejercer su derecho en forma contraria al fin económico o social en vista al cual se le ha conferido el derecho” (art. 107).
b) En las legislaciones que no contienen una norma expresa la doctrina y la jurisprudencia progresivas deducen, con mayor o menor esfuerzo, el principio del abuso del derecho del espíritu general del
63 64 65
ordenamiento jurídico, que sólo puede proteger el ejercicio de los derechos subjetivos que se coordina con el interés social y no con el que lo contradice.
En el Derecho Comparado hay soluciones dignas de mencionarse especialmente. Por ejemplo, el Código Civil de Etiopía de 1960 (que se cita porque representa el fruto del estudio de muchas legislaciones y doctrinas modernas), si bien sanciona los actos de emulación y los hechos que están en desacuerdo con la moral, las buenas costumbres y la conducta de un hombre razonable, declara textualmente que sin perjuicio de lo anterior, “la manera como un derecho es utilizado no puede ser objeto de crítica basándose en que aquélla es contraria a la destinación económica o social de ese derecho” (art. 2034). Sin embargo, hay normas especiales respecto al derecho de propiedad que, en verdad, más que prohibir el abuso del derecho, impide el ejercicio excesivo del mismo en detrimento de la propiedad del vecino o las inmisiones (humo, ruidos, trepidaciones) en ella (art. 1225).
105. AMBITO DEL ABUSO DEL DERECHO. La teoría del abuso del derecho no sólo recibe aplicación en el
derecho de propiedad, sino en todos los demás. Tanto los derechos reales como los personales, los patrimoniales como los de familia, las garantías constitucionales como los derechos sindicales pueden llegar a ejercerse abusivamente, en forma que reclame un correctivo jurídico.
En resumen, hoy por hoy la teoría del abuso del derecho se desenvuelve en el campo del Derecho Privado y en el Derecho Público. Muchas son las obras consagradas a su estudio en el Derecho Administrativo,66 en el Derecho Internacional Público; en este último, sobre todo a partir de un famoso curso
que dictó al respecto el profesor Politis, poco después de la Primera Guerra Mundial.67
Es notable en el Derecho Público de todos los países la defensa a que se tiende de los ciudadanos frente al abuso de los derechos por parte de las autoridades o funcionarios públicos.
106. CRÍTICA A LA TEORÍA DEL ABUSO DEL DERECHO; REFUTACIÓN. a) Dícese que la expresión “abuso del derecho” es una contradicción en los términos, pues si hay abuso no existe derecho, y si hay derecho no existe abuso. Se ha replicado que la contradicción no existe porque el acto abusivo es conforme al derecho subjetivo, pero contrario al objetivo, es decir, al conjunto de reglas jurídicas. La contrarréplica expresa que el derecho subjetivo no es más que un aspecto del derecho objetivo, de modo que no se concibe que el uno esté en oposición con el otro.
Otros defensores de la expresión en análisis arguyen que habría contradicción si se hablara de uso abusivo, pues el uso se contrapone al abuso; pero no hay logomaquia cuando se dice abuso del derecho, pues de éste, como de la libertad, puede usarse y abusarse.
b) Desde el punto de vista ideológico, los sostenedores de la teoría del abuso del derecho argumentan en pro de ésta que “el derecho no es un concepto absoluto, sino relativo, y como tal tiene límites, más allá de los cuales no es operante como fuerza social protegida por la autoridad del Estado, y si obra y ocasiona daños a otros, no merece protección. Lo mismo se observa en otras manifestaciones de la vida social y moral, y la propia virtud ejercitada más allá de ciertos límites puede cesar de ser virtud y considerarse como un defecto. La máxima comúnmente admitida de que sumum jus est summa injuria no expresa un pensamiento diferente. También aquí se trata del problema del límite, tan esencial en Derecho. Si el límite es fijado por la ley positiva, más allá del mismo existe el “no derecho o la actividad ilegal, y el daño que se ocasiona es injuria datum (injuria inferida). Si el límite no es expreso, hay que buscarlo en la naturaleza misma del derecho, donde se encuentra siempre, procediendo con objetividad. El superarlo constituye una violación, de iguales efectos que la superación del límite expreso”.68
107.CRITERIOS SOBRE EL ABUSO DEL DERECHO. a) De acuerdo con cierto sector de la doctrina, el abuso del
derecho es una materia que se rige por los principios de la responsabilidad delictual y cuasidelictual civil. En
66 67 68
consecuencia, habría abuso del derecho cuando el titular lo ejerce dolosa o culpablemente, o sea, cuando ejerce su derecho con intención de dañar a otro o sin el cuidado o diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus actos o negocios propios.
En contra de esta tendencia se dice que hacer del dolo o la culpa elemento del abuso del derecho es tergiversar la cuestión, pues lo que se trata de evitar con la teoría es el daño a otro sin utilidad propia o con una utilidad muy inferior al perjuicio ajeno. Y desde este punto de vista, carece de toda importancia la existencia o inexistencia del dolo o la culpa; lo que en realidad se debe analizar y ponderar es la utilidad económica y social del acto realizado.
b) Otra corriente doctrinaria sostiene la independencia o autonomía del abuso del derecho frente a los principios que rigen la responsabilidad extracontractual. Según la opinión principal que se manifiesta dentro de esta tendencia, hay abuso del derecho cuando los actos que importa su ejercicio son contrarios a los fines económicos o sociales del mismo o cuando, sin una apreciable utilidad propia, se realizan sólo o principalmente para causar un mal a otro (actos de emulación o de chicanería).
Al criterio de los fines económicos y sociales se le reprocha su falta de precisión y el dar margen a la arbitrariedad judicial. Sin embargo, estos mismos defectos constituyen, por otra parte, virtudes, pues permiten amoldar siempre el derecho a la época de su ejercicio y facilitan al juez probo una justicia equitativa.
Este último criterio es el que tiende a imperar en las legislaciones más modernas, y es de advertir que en ellas el abuso del derecho se mira como un concepto objetivo, porque es el comportamiento real y externo del individuo el que se toma en cuenta y no los motivos subjetivos que lo deciden a actuar. En este sentido se pronuncia, por ejemplo, el Código Civil griego de 1946; una de sus disposiciones dice: “El ejercicio del derecho es prohibido si este ejercicio sobrepasa evidentemente los límites impuestos por la buena fe, las buenas costumbres o el fin social y económico del derecho” (art. 281).
108.ELEMENTOS DEL ABUSO DEL DERECHO. La fijación de esos elementos depende, naturalmente, del criterio
que se siga para caracterizarlo. Una sentencia del Tribunal Supremo de España declara que hay abuso del derecho cuando concurren los siguientes elementos: a) uso de un derecho objetiva o externamente legal; b) daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; c) inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (cuando el derecho se actúa con la intención de perjudicar, o sencillamente sin un fin serio y legítimo) o bajo forma objetiva (cuando el daño proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho).69
Conviene precisar el requisito del daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica. Con esto se quiere significar que el abuso del derecho implica lesionar ventajas o intereses ajenos que, por sí mismos, no alcanzan a constituir derechos. En otras palabras, el abuso supone menoscabar o dañar prerrogativas que carecen de una protección específica en la legislación. Si el acto dañoso hiere a un derecho propiamente tal, ya no entra en juego la teoría del abuso del derecho; reciben aplicación otras figuras o instituciones, como los delitos o cuasidelitos, la colisión de los derechos, etc., según las circunstancias.
Un ejemplo ilustrará el concepto: si construyo una pared altísima dentro de mis tierras y, como consecuencia, oscurezco la casa del vecino, menoscabo una ventaja de que gozaba, la claridad en su inmueble; pero el mantenimiento de esa claridad no es obligación mía que, como correlativa de un derecho, pueda exigirme el vecino. Yo perjudico, pues, un interés ajeno que no tiene una protección específica en el ordenamiento jurídico.
Aparte, sea hecha una digresión. Es de notar que en el ejemplo puede o no haber abuso del derecho. Si la gran altura de la muralla es necesaria a mi propiedad, no hay abuso del derecho, porque, dadas las circunstancias, uso de mi derecho en forma normal; pero si la gran altura de la construcción no responde a ningún fin útil y perjudico al vecino, el abuso existe.
109.ABUSO DEL DERECHO Y COLISIÓN DE DERECHOS. Explicado está que el abuso del derecho hace chocar
un derecho (el mío) con un simple interés (el del vecino, en el ejemplo del número anterior). En la colisión de derechos la pugna se produce entre dos derechos, el propio y el ajeno, y no entre un derecho (el propio) y un simple interés (el ajeno). Podría decirse que hay colisión de derechos cuando varios concurren de tal suerte que el ejercicio de uno de ellos hace imposible o perjudica el del otro. En razón de que tan respetable es el derecho propio como el ajeno, la teoría de la colisión de los derechos armoniza, hasta donde es posible, la coexistencia de todos.
En general, establece que si la pugna es entre derechos de diversa jerarquia, el de la inferior debe ceder, reducirse o sucumbir ante el otro; si el conflicto surge entre derechos de igual categoría, ambos deberán atenuarse o condicionarse para coexistir, y si esto no es hacedero, ha de sucumbir el que resulte menos respetable o útil, habida consideración a las circunstancias del caso concreto.
Suele presentarse como ejemplo de colisión, aunque algunos lo invocan erróneamente como de abuso del derecho, el del establecimiento industrial cuyos ruidos vuelven intolerable la vida del vecino. En este caso, el dueño de la fábrica o taller usa lícitamente su derecho, “y quizás hasta con grandes beneficios para la