“Hoy en día, es sin duda Estados Unidos de América quien encabeza los listados de reclamaciones de seguros de responsabilidad civil profesional médica en el mundo. Ejemplo de esto es que en el año 1995, cinco de las diez mayores indemnizaciones decretadas judicialmente, se impusieron a los servidores médicos, o sistemas de salud; siendo la indemnización media durante ese año US $500.000; es decir, un 40% mayor que la impuesta en el año 1994; constituyendo, estas, una de las razones por las cuales las aseguradoras se encuentran renuentes a dar coberturas de mala práctica médica”173
173
MIRANDA SUAREZ. Francisco. Citado en Seguro de responsabilidad civil por mal praxis médica. revista chilena de derecho de seguros AIDA año 2 número 4 Santiago de chile de 2000. por trabajo dirigido
“Asimismo, en la década de 1970 a 1980 los montos de las condenas se han incrementado en un 400%; esto en los últimos diez años; en virtud, al aumento significativo de las decisiones desfavorable de los jurados, condenando por encima del millón de dólares; al igual, que los costó de los arreglos extrajudiciales; los cuales, han aumentado en un monto promedio del 65%. Por Ejemplo: en Philadelphia en el año 2000, condenó a cuatro médicos a pagar 100 millones de dólares por su mala práctica en la ejecución de una operación a un recién nacido de 26 semanas. En Texas, se condenó al pago de once millones de dólares a un médico por la demora en diagnosticar un cáncer de testículos. En West Virginia, un jurado sobrepaso el límite estatal del monto máximo de reclamo por daños médicos a personas; el cual era de un millón de dólares, acordando la suma de dos millones, por una cirugía por reflujo esofágico que se complicó de un paciente.”174
“Asimismo, por regla general en los Estados Unidos los aseguradores deben suscribir el riesgo de responsabilidad civil sobre la cláusula del Claims Made (cubre en los casos de actos u omisiones negligentes reclamadas y notificadas al asegurador durante el periodo de vigencia de la póliza independientemente de la fecha de ocurrencia); mientras que, en las
implementación de un seguro médico de responsabilidad civil, para el pago de los daños y perjuicios por mala praxis médica postulante: Ruth Mery Urbina Maced en http://repositorio.umsa.bo/bitstream/handle/123456789/11485/td5092.pdf?sequence=1&isallowed=y
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MIRANDA SUAREZ. Francisco. Citado en Seguro de responsabilidad civil por mal praxis médica. revista chilena de derecho de seguros AIDA año 2 número 4 Santiago de chile de 2000. por trabajo dirigido implementación de un seguro médico de responsabilidad civil, para el pago de los daños y perjuicios por mala praxis médica postulante: Ruth Mery Urbina Maced en http://repositorio.umsa.bo/bitstream/handle/123456789/11485/td5092.pdf?sequence=1&isallowed=y
pólizas de ocurrencia, el evento asegurado ésta vinculado a la época del daño; así tenemos, que en las pólizas Claims Made, el evento asegurado es la reclamación en sí misma. En oposición a la póliza de ocurrencia, donde no hay cobertura retroactiva, en las pólizas Claims Made no hay una cobertura prospectiva. Ejemplo: los casos Jones vs. Continental Casualty Company, y J.G. Link & Co. V. Continental Casualty Co., este último rechazando la cláusula Claims Made, basado en la violación de las expectativas razonables de los asegurados, doctrina según la cual, el seguro brinda la cobertura; en virtud a ello, la mayor parte de las cortes han reconocido la validez de las pólizas Claims Made toda vez que éstas han sido puestas en tela de juicio ante los tribunales; a pesar de ello, las cortes han sido muy cuidadosas al llegar el momento de juzgar las pólizas Claims Made puesto que han estado muy conscientes que el poner en duda la validez de la cláusula Claims Made; ésta, tendría un efecto en el interés público, limitándose la cobertura o las primas a niveles que los hacen inaceptables para las empresas. 175
ESPAÑA
“En España el seguro de responsabilidad, se encuentra definido en la Ley del Contrato de Seguro, en su artículo 73, en el cual, expresamente se señala: “el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la ley y el contrato, a cubrir el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado de la
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de derecho de seguros AIDA año 2 número 4 Santiago de chile de 2000. por trabajo dirigido implementación de un seguro médico de responsabilidad civil, para el pago de los daños y perjuicios por mala praxis médica postulante:
Ruth Mery Urbina Maced en
obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea responsable el asegurado, conforme a derecho”176
“Por tanto, no existe en el derecho español una regulación separada y específica de la responsabilidad profesional del médico; ya que, la jurisprudencia en relación con la responsabilidad médica hasta los años setenta fue muy escasa. No siendo así en los últimos años; pues, al crecer el número de reclamaciones, la Jurisprudencia en éste tema es mucho más profusa, hasta el punto de variar en los últimos diez años la doctrina que enmarcaban las estas sentencias. Ejemplo: en materia de consentimiento informado, luego de haberse sostenido que le correspondía al paciente demostrar que había sido informado; hoy en día, existe ya una doctrina jurisprudencial en el sentido de que en todo caso el médico debe probar que si informó177; por ló que, según la definición del contrato de seguro de responsabilidad civil y sus características, surgirá la responsabilidad profesional del médico, cuando en el cumplimiento de sus obligaciones haya violado las mismas; estas, derivadas del contrato con el paciente, incluida la asistencia que éste debe prestar, tanto en su accionar público como privado; siendo las obligaciones más destacables en el Tribunal Supremo, las siguientes: a) la sujeción a la lex artis ad hoc., b) actualización de conocimientos y de medios, c) continuidad de los cuidados, d) acceso a la información, e) utilización de material adecuado para el mejor desempeño del trabajo a realizar, atendiendo este a la modalidad del ejercicio profesional y f) mantener en correcto estado los medios técnicos de los
176 Ob. cit
cuales se disponga; así como el control de su funcionamiento. En virtud, a ello, la jurisprudencia española cierran todas las puertas a la implantación de la responsabilidad objetiva en la actividad médica”178
“Por otro lado, se ha propuesto en España la creación de un Seguro Obligatorio para los médicos, que cubra los riesgos en el ejercicio de la profesión, beneficiando al facultativo, quien podrá trasladar la carga patrimonial de su responsabilidad civil; la cual podría ser valorada por la entidad aseguradora, al estar abierta la posibilidad de su responsabilidad penal; asimismo, esta póliza, también, implicaría un procedimiento de resarcimiento al paciente automatizado y despersonalizado, evitándose que el médico se sienta perjudicado en su prestigio e imagen profesional”179
FRANCIA
“En Francia, se consagraron las obligaciones de los médicos como medios y no de resultados, y esto, en virtud a la posición acogida desde el año 1936 por la Corte de Casación Francesa; la cual, en el Fallo “MERCIER”, estableció que el vínculo contractual del médico con el paciente no lo obligaba a curarlo, sino, a brindarle cuidados conforme a los
178
ROMERO CASABONA. Carlos M. El Médico Ante el Derecho- Responsabilidad Civil y Penal del médico. Ediciones Ministerio de Sanidad y Consumo. Madrid. Primera edición. Pág. 117 Citado en Seguro de responsabilidad civil por mal praxis médica. revista chilena de derecho de seguros AIDA año 2 número 4 Santiago de chile de 2000. por trabajo dirigido implementación de un seguro médico de responsabilidad civil, para el pago de los daños y perjuicios por mala praxis médica postulante: Ruth Mery Urbina Maced en http://repositorio.umsa.bo/bitstream/handle/123456789/11485/td5092.pdf?sequence=1&isallowed=y
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ROMERO CASABONA. Carlos M. El Médico Ante el Derecho- Responsabilidad Civil y Penal del médico. Ediciones Ministerio de Sanidad y Consumo. Madrid. Primera edición. Pág. 117 Citado en Seguro de responsabilidad civil por mal praxis médica. revista chilena de derecho de seguros AIDA año 2 número 4 Santiago de chile de 2000. por trabajo dirigido implementación de un seguro médico de responsabilidad civil, para el pago de los daños y perjuicios por mala praxis médica postulante: Ruth Mery Urbina Maced en http://repositorio.umsa.bo/bitstream/handle/123456789/11485/td5092.pdf?sequenc e=1&isallowed=y
datos adquiridos por la ciencia; siendo dicha posición acogida por Colombia, entre otros países”180
.
Asimismo el mismo autor refiere; “en Francia se ha dado un gran avance en la doctrina y la jurisprudencia alrededor del tema del seguro de responsabilidad médica y en especial de la cláusula Claims Made. Ejemplo: “La Corte de Casación, ha señalado que las Compañías de seguros que ampara al asegurado al momento de la ocurrencia del hecho daño, debe brindarle cobertura con independencia de la fecha en que se produzca el reclamo. En la Sentencia de diciembre de 1990, se sostuvo que la cláusula Claims Made crea para la compañía de seguros una ventaja desprovista de causa; y, finaliza sentenciando que esta estipulación debe ser reputada como no escrita. En la Sentencia de abril de 1991, la misma Corte se pronuncia señalando que el seguro debe cubrir los daños que sean consecuencia de hechos generadores cometidos durante la vigencia del contrato, integrando no solamente la ocurrencia del daño, sino también la falta de origen del mismo. 181
Al respecto de la Responsabilidad del Estado por prestación del servicio público hospitalario; en Francia se dictó en 1993 una sentencia denominada fallo “Bianchi”; en la cual, se consagro la responsabilidad médica sin culpa, esta en materia civil; por otro lado, a comienzos de 1999, a través “de un fallo de la Corte de París, se indicó, que existía para el
180 YEPES RESTREPO. Articulo Cit.
médico una obligación accesoria de seguridad, que lo obligaba a reparar el daño causado al paciente aún en ausencia de falta 182.
“Esta decisión causó gran revuelo en el sector médico y asegurador francés, por las implicaciones que representaba ésta decisión, pero a finales del año 2000 la Corte de Casación Francesa descartó la aplicación de la teoría de la responsabilidad médica sin culpa en el derecho privado.”183
BÉLGICA
En Bélgica; no se ha desarrollado un seguro de responsabilidad civil específicamente para el médico, sino, uno que cubra los riesgos de su actuar bajo el seguro de responsabilidad civil profesional general; este, bajo un interés de proteger al asegurado; en razón a ello, la Ley del contrato de seguro que entró en vigencia en junio de 1992, en la sección dedicada al seguro de responsabilidad civil, impuso a los aseguradores, la obligación de indemnizar los daños, incluso cuando las reclamaciones fueran formuladas una vez vencida la póliza, siempre que el evento dañoso tenga lugar dentro del periodo de duración de las mismas, todo esto con el fin de proteger al asegurado.
El resultado práctico de esta Ley fue el aumento progresivo de las reclamaciones. Es por esto que la asociación de aseguradoras belga ha reaccionado enérgicamente contra la norma legal y han tratado durante estos años de modificarla sin éxito hasta ahora.
182YEPES RESTREPO. Articulo Cit.
183 Op. cit
CANADÁ
La responsabilidad civil médica es manejada en Canadá desde el punto de vista de las obligaciones inherentes al ejercicio del médico; por esto, su responsabilidad está íntimamente relacionada con la atención a sus pacientes.
Los deberes que se tienen en cuenta en la legislación canadiense; y, que son motivo de reclamación, cuando se infringen; al respecto el doctor Joseph Colángelo Abogado Especialista en Responsabilidad Civil, explica: “cuáles son los deberes para un médico en Canadá; éste, en el sentido del deber de ejercer cuidado y cautela razonable: “la cautela que se puede esperar de un médico razonablemente prudente, capaz y cuidadoso es establecida por los estándares de la práctica que son desarrollados periódicamente por la profesión médica. El desempeño de éste, presupone que el médico conoce los estándares de práctica y tiene la capacidad de aplicarlos en el ejercicio de su profesión; así, la responsabilidad legal resulta cuando el paciente puede demostrar que una violación del deber de usar cautela razonable lo ha perjudicado”. 184
Asimismo indica; “en Canadá los médicos tiene el deber de avisar los riesgos materiales de un tratamiento; aquellos que son probables o materialmente posibles. Un riesgo materialmente posible es el que, aunque no sea probable, tendrá graves consecuencias si por alguna razón se hace realidad. La responsabilidad legal a causa de no avisar convenientemente, es evidente cuando el paciente puede demostrar que una persona razonable
184 COLÁNGELO, Joseph. La Responsabilidad Profesional Médica en Canadá. Tomado de la página de Internett. http://www.sanpacific.com.ar/RPNAntEsp.htm
habría rechazado el tratamiento propuesto, si el riesgo material le hubiera sido revelado por él medico185; así como también, en virtud al deber de confidencialidad: “El medico no tiene derecho a revelar estos datos, a menos que estos sean requeridos por ley o que el paciente le dé su consentimiento; en circunstancias especiales, se le puede obligar a un médico a revelar a instituciones públicas o a una víctima posible, información confidencial acerca de un paciente, para evitar el riesgo o daño a terceros”.186
El mismo autor refiere “Canadá, posee la ley sobre el consentimiento al cuidado médico, esta referente al consentimiento informado del paciente cuando se somete a un tratamiento médico; asimismo, considera que debe ser dado en los casos determinados por esta ley, porque de lo contrario, generan responsabilidad para el profesional de la medicina; en el sentido de que el paciente debe recibir información suficiente sobre: a) La naturaleza del tratamiento, b) Los efectos benéficos y esperados del tratamiento, c) Los riesgos materiales del tratamiento, d) Las otras medidas posibles., e) Las consecuencias probables de la falta de tratamiento, e) Si la persona recibió las respuestas a sus pedidos de información.”187
ARGENTINA
“La Responsabilidad Profesional Médica o Mala Praxis en la Argentina se han desarrollado en tres períodos claramente identificables. Pero fue sin duda a través de la “la resolución 15.517/80 la que abrió el
185Ob. cit
186COLÁNGELO, Joseph. La Responsabilidad Profesional Médica en Canadá. Tomado de la página de Internet:
187 Ob. cit
camino; esta, complementada con la resolución 16.115/81 que establece el modelo de solicitud y posteriormente la resolución 16.680/82”188
;
“Otro de los problemas que enfrentaba este seguro era el hecho de exigir que el asegurado debía ejercer la profesión de médico y actuar habitualmente en ella de acuerdo al artículo 21 de la Ley 17.132, el cual colocaba una serie de trabas al ejercicio profesional de los médicos al exigir una autorización del Ministerio de Salud y Acción Social, que se obtenía cumpliendo requisitos como: “ser profesor universitario por concurso de la materia y en actividad”189
; constituyendo por tanto, un problema serio, pues limita injustificadamente la posibilidad de cobertura, generando una situación de desigualdad ante la Ley; por lo que, entendemos que este requisito es inconstitucional; pues debe pesar el carácter social del seguro; no compatibilizándose incluso con el decreto 2284/90 de desregulación” 190
. “El segundo período comenzó cuando la profesión médica fue golpeada por la realidad de las demandas. Con un incremento en la frecuencia y la severidad de las mismas, entonces, los profesionales e instituciones cayeron en cuenta de la necesidad de la cobertura y requirieron un producto que respondiera a sus inquietudes. Pero por ese entonces la situación no era de las mejores: las compañías debían conformarse con seguros de tipo Claims-made del mercado reasegurador, que ofrecían una inadecuada cobertura y la imposibilidad de ofrecer límites más elevados de responsabilidad”191
188 GHERSI. Carlos A. Ob. Cit.
189ARTICULO 21. Ley 17.132 inciso b. de la Argentina 190GHERSI. Carlos A. Ob. Cit.
“La tercera instancia se inició cuando los aseguradores descubrieron la complejidad de la administración del riesgo, y las demandas que ocurren en el campo de la salud”192
.
“Con el crecimiento del mercado, resultó evidente que se debían desarrollar coberturas especiales para distintas estructuras médicas, tales como hospitales privados, centros de diagnóstico, programas de salud sindicales y prepagas, centros de emergencia, etc.; pero los aseguradores no estaban preparados para enfrentar estas nuevas necesidades de la comunidad médica y además carecían de personas con experiencia en seguros de RPM., por otro lado, las compañías internacionales de reaseguro no estaban listas para arriesgarse en un mercado desconocido para ellas y crear un programa de apoyo a las aseguradoras locales, no sólo respecto del reaseguro compatible con el sistema jurídico del país, sino con los límites necesarios de la responsabilidad, acompañado por experiencia suficiente como para poner en marcha este programa. Se puede decir entonces; que la tercera etapa terminó en 1996, cuando una empresa Argentina de seguros se alió con una consultora norteamericana especializada en seguros de RPM, y con una compañía reaseguradora británica para formar una entidad local especializada en el tema”193
“Actualmente, existen varias compañías que ofrecen seguros de RPM en éste país, ya sea por medio del seguro Claims-made, o las pólizas de responsabilidad médica del tipo ocurrencia”194
192
Op. cit 193
Op. cit
BRASIL
“En Brasil el seguro de responsabilidad civil médica esta poco desarrollado, debido a la falta de conocimiento sobre las condiciones de la póliza que son ofrecidas a los médicos en el ejercicio de sus funciones y a las complejidades de asumir el riesgo en un país donde la falta de experiencia de las compañías aseguradoras locales respecto al seguro de responsabilidad civil médica es el común denominador.; no existiendo por tanto, una cultura aseguradora por parte de los médicos, “desde hace unos pocos años, los profesionales han iniciado una tibia y limitada contratación de este tipo de seguros195, y el índice de reclamos ha presentado un crecimiento sostenido, lo que conlleva a que por lo menos “una de las ciento cincuenta entidades registradas han asegurado al menos a algún médico o a alguna institución prestadora de servicios"196,.
Por otro lado, en Brasil se presenta una diferencia legislativa con otros países donde sí existe y ha sido exitosa la puesta en marcha de este cubrimiento; siendo regulada como responsabilidad aquilina. Pues, “la culpa contractual es aquella que determina el daño por falta de ejecución de un contrato, en tanto que la culpa aquilina es la que deriva del acto ilícito, sin nexo jurídico que anteceda a la actuación médica; por tanto, hay, realmente, entre el médico y el paciente un contrato de prestación de servicios, su responsabilidad es contractual pero, no obstante, figura en el derecho brasileño como actos ilícitos en casos de responsabilidad médica”197
. El mismo autor refiere “Esto conlleva a que se haga difícil la prestación de un
195 CATALANI, Carlos. Praxis médica: análisis comparativo del Mercosur. Tomado de la página de Internet. 196CATALANI, Carlos. Praxis médica: análisis comparativo del Mercosur. Tomado de la página de Internet.