Method of Analysis

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La Orden de Transparencia (Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre) y su normativa de desarrollo modificaron de forma importante tanto las obligaciones concernientes a la in- formación precontractual que debía facilitarse como las relativas al propio contenido del contrato, regulándose ambas de forma exhaustiva.

La orden establece la obligación para las entidades de aportar explicaciones adecuadas sobre las características de los depósitos que se han de contratar.

Las explicaciones adecuadas y la información precontractual son dos cosas distintas, si bien se complementan mutuamente. Ni la orden ni la circular de transparencia exigen la forma escrita para las explicaciones adecuadas, si bien tampoco la excluyen. Así, las «explicaciones adecuadas», según están concebidas en la orden y en la circular, se facilitarán normalmente de forma verbal, aclarando y complementando la información precontractual, que, por su naturaleza, será en muchos casos de carácter más técnico. La orden otorgó rango normativo a la exigencia de entrega de información previa para este tipo de servicios, al establecer (artículo 6) que las entidades deberán facilitar de forma gratuita al cliente toda la información precontractual que sea legalmente exigible para adoptar una decisión informada sobre el servicio bancario (un depósito a plazo en este caso) y comparar ofertas similares. Esta información deberá ser clara, oportuna y suficien- te, objetiva, no engañosa y habrá de entregarse con la debida antelación en función del tipo de contrato u oferta y, en todo caso, antes de que el cliente quede vinculado por di- cho contrato y oferta.

Además de lo anterior, la norma sexta de la Circular 5/2012 regula la específica informa- ción precontractual exigible (detallando el apartado 2.2 el contenido mínimo) —señalando que, en todo caso, antes de prestar el servicio se ha de informar de forma clara del impor- te de las comisiones que se adeudarán por cualquier concepto y de todos los gastos que se repercutirán— y la información que debe resaltarse (norma séptima, en relación con el punto 1.2 del anejo 3), a saber, entre otros: la duración del contrato; la existencia o no de derecho de cancelación anticipada y comisiones o penalizaciones aplicables, en su caso; las vinculaciones condicionantes de la rentabilidad del depósito; o la TAE.

El artículo 7 de la vigente orden (del mismo modo que el apartado 3 de la norma novena Circular 5/2012), relativo a la información contractual, establece la obligación de las enti- dades de entregar al cliente el documento contractual en el que se formalice el depósito, así como de conservarlo y poner a disposición del cliente copia de aquel, siempre que lo solicite.

En relación con su contenido, el referido artículo establece, en su apartado 3, los extremos que, de forma explícita y clara, deberán recoger los documentos contractuales relativos a servicios bancarios de captación de fondos reembolsables, especialmente depósitos, siempre sin perjuicio de los que en el desarrollo normativo realizado mediante la circular se han establecido, a saber, entre otros: el tipo de interés nominal; la TAE u otra expresión equivalente del coste o remuneración total efectivos en términos de intereses anuales; la periodicidad y fechas del devengo y liquidación de intereses; la fórmula o métodos de li- quidación utilizados; las comisiones y gastos; la duración del depósito y, en su caso, las condiciones para su prórroga; los derechos y obligaciones que correspondan a la entidad de crédito para la modificación del tipo de interés; las comisiones o gastos repercutibles; los derechos y obligaciones del cliente en cuanto a la cancelación del depósito, y el coste total que el uso de tales facultades supondría.

a. Contratación. Información previa, formalización y contenido de los contratos

Explicaciones adecuadas

Información precontractual

Formalización del contrato. Contenido

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Por su parte, el contenido de los documentos contractuales (desde julio de 2013) aparece regulado con todo detalle en la norma décima de la circular, a cuyo contenido nos remitimos. Para el caso de controversias planteadas en relación con depósitos formalizados bajo la vigencia de la normativa de transparencia anterior, nos remitimos al contenido de todas las precedentes memorias de este DCMR sobre la cuestión, debiendo recordar que la Circular del Banco de España 8/1990 establecía la obligación de entrega del documento contractual en estos casos cuando superaran un determinado importe, pero este DCMR, desde el punto de vista de las buenas prácticas bancarias, lo ha venido haciendo exten- sivo a todas las operaciones de este tipo.

Un depósito estructurado o híbrido es un depósito a plazo determinado (contrato principal), con un rendimiento (en todo o en parte) vinculado a la evolución de un determinado índice o referencia bursátil, o de otra naturaleza diferente a un tipo de interés (derivado implícito). Respecto de dichos depósitos, la Orden de Transparencia establece unas obligaciones de información específicas, y diferenciadas de las relativas a los depósitos a plazo ordinarios, que se pasan a detallar.

La Circular del Banco de España 5/2012 establece en su norma quinta (en relación con el artículo 9 de la Orden de Transparencia) que las entidades deben facilitar a todo cliente explicaciones adecuadas y suficientes para comprender los términos esencia- les de todo servicio bancario ofertado. La norma se refiere posteriormente a algunos casos particulares de operaciones en las que pueda ser preciso hacer hincapié en determinados aspectos o extremar la diligencia en las explicaciones, la mayoría de ellos aplicables, entiende este DCMR, fundamentalmente al caso de los depósitos estructurados o híbridos —que impliquen riesgos especiales (por ejemplo, el de una remuneración nula en los depósitos estructurados o híbridos), que requieran la evalua- ción de múltiples aspectos por el cliente, que entrañen obligaciones que puedan resul- tar especialmente onerosas o cuya comercialización se acompañe de una recomenda- ción personalizada—.

Se debe precisar, no obstante, que el enfoque que se contiene en la regulación es que compete a la entidad dar información adecuada sobre el producto, pero compete al con- sumidor evaluar si los productos que se le ofrecen se ajustan a sus intereses, necesidades y situación financiera.

Por su parte, como se ha indicado en el apartado precedente, la norma sexta de la referi- da circular regula la específica información precontractual exigible.

En cualquier caso, sin perjuicio de la aplicación, cuando proceda, del resto de mencio- nes que se recogen para los depósitos a plazo, se indicarán: la obligación de la enti- dad de reembolsar el principal al vencimiento; las circunstancias de las que depende- rá su remuneración —incluyendo una estimación de su TAE—; los riesgos de que tal remuneración no se produzca o de que sea inferior a la equivalente ofrecida por la entidad, en términos de TAE, para un depósito con interés periódico (información que deberá resaltarse); la forma en que se calculará el coste de cancelación del depósito, si lo hubiese.

También en este caso de los depósitos estructurados o híbridos, se facilitarán al cliente varios ejemplos representativos de la remuneración del depósito y del coste de su cance-

b. Contratación de depósitos estructurados o híbridos

Explicaciones adecuadas

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lación, construidos en función de distintos escenarios posibles de evolución del derivado implícito.

Además, y en relación con el contenido de los documentos contractuales relativos a depósitos a plazo estructurados o híbridos, el artículo 16 de la orden recoge que aquellos deberán contener de forma explícita y clara la obligación de la entidad de reembolsar el principal del depósito al vencimiento, así como las menciones referidas para los depósitos en general, teniendo en cuenta los efectos sobre la remuneración tanto del contrato principal como del derivado implícito (véase a este respecto la nor- ma décima).

En cuanto a la regulación aplicable a los tipos de interés y comisiones de los depósitos a plazo, debemos señalar que esta viene constituida, ante todo, por el principio general de libertad de pactos que establecen el artículo 1255 del Código Civil y la normativa sectorial de transparencia.

Las entidades de crédito pueden aplicar en sus operaciones bancarias los tipos de in- terés que acuerden con sus clientes (artículo 4 de la Orden de Transparencia). En con- secuencia, las partes deberán estar a lo que se hubiera pactado en los respectivos contratos de depósito a plazo.

En varias reclamaciones, el cliente discrepaba con el hecho de que la entidad hubiera abonado solo el interés básico, pero no el complementario o bonificado, pese a sostener que se cumplían todos los requisitos para ello. En ocasiones, dichos requisitos se referían al mantenimiento de determinadas domiciliaciones (nóminas, recibos, etc.) o a la utiliza- ción de una tarjeta emitida por la entidad; en otras, al mantenimiento de un determinado volumen de saldos en otras posiciones en la misma entidad, al incremento de estas, etc. En dichos casos, se precisa que este DCMR no resulta competente para entrar a valorar las decisiones que adoptan las entidades de crédito en los programas o campañas de fi- delización de los clientes por la utilización o mantenimiento en determinadas condiciones de los productos contratados, por incluirse dicha cuestión en su política comercial y de asunción de riesgos e incardinarse en su esfera discrecional de actuación.

A partir de ahí, y dado que la base para emitir nuestra opinión se encuentra en los contra- tos suscritos por las entidades con sus clientes, y que el principio fundamental en estos casos es la libertad de pacto, en esos casos es esencial la verificación de la forma en que se incluyen dichas condiciones en el contrato, así como que la entidad acredite ante este DCMR las condiciones que alega incumplidas. Así, se ha concluido, en los informes emi- tidos en relación con estas cuestiones, lo siguiente:

− Las condiciones de la operación que habrían sido incumplidas están recogidas (o no) en la documentación contractual aportada, donde se han de explicitar las condiciones de bonificación del tipo de interés retributivo; así como si la enti- dad los ha acreditado o no, extremos ambos que determinarán el pronuncia- miento de este DCMR.

− En relación con las explicaciones ofrecidas con carácter previo a la forma- lización de la operación, invocadas en ocasiones por los reclamantes como diferentes a las formalizadas, en la mayoría de las ocasiones este DCMR no ha dispuesto de medios de acreditación en los expedientes que permitieran Contenido del contrato

c. Vigencia del depósito

Liquidación

Falta de abono del interés complementario en un depósito bonificado

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determinar la forma en que los hechos se desarrollaron, remitiendo en esas ocasiones para aclarar dichas circunstancias a los tribunales de justicia. No obstante, se ha planteado algún supuesto en el que se ha podido verificar la discrepancia entre lo indicado respecto a la retribución complementaria y la forma de obtenerla en el documento firmado de solicitud de un depó- sito bonificado y el documento contractual, por lo que en esos supuestos se ha concluido que el proceder de la entidad reclamada se apartó de las buenas prácticas bancarias.

− Y, sobre todo, se pone de manifiesto a la entidad que, en todo caso, y en el ejercicio de la buena fe negocial exigible, ha de informar convenientemente a sus clientes sobre las condiciones del depósito que se va a contratar, advirtién- doles de forma precisa de la forma de cumplimiento de cada una de las condi- ciones que les permiten acceder a una mayor rentabilidad, sin dejar abierta a su discrecionalidad dicha valoración, así como de las consecuencias de un even- tual incumplimiento (obligación, además, ahora establecida de forma expresa por la vigente normativa de transparencia).

Los documentos de liquidación para el caso de los depósitos a plazo (que se han de en- tregar desde el mes de julio de 2013) se recogen en al anejo 4 de la Circular del Banco de España 5/2012, en sus puntos 1.2 (para el caso de que tengan una remuneración dinera- ria), 1.3 (depósitos con remuneración en especie) y 1.4 (depósitos estructurados o híbri- dos con garantía del principal).

Se ha de tener en cuenta la fecha concreta a la que se refiera la cuestión planteada en cada expediente en relación con la remisión de los documentos de liquidación, de tal for- ma que, para supuestos anteriores al 1 de julio 2013, habrá que estar a lo establecido al respecto en la Circular del Banco de España 8/1990 (el anexo VI contiene los modelos de los documentos de liquidación).

En los depósitos de duración determinada, en cuyos contratos usualmente se incluyen la posibilidad y las condiciones de su renovación tácita, es fundamental que queden claramente determinados los plazos que las partes se conceden para el preaviso de vencimiento y para que el titular pueda renunciar a la renovación automática, así como la forma y plazo de comunicación, en su caso, de las nuevas condiciones de aplica- ción.

Nos remitimos aquí a lo establecido en las normas sexta, apartado 2.2, y undécima, apar- tado 7, de la Circular del Banco de España 5/2012, que regulan la específica información precontractual y contractual exigible, respectivamente.

En consonancia con lo anterior, si bien de forma más general, la Orden de Transparencia, en su artículo 8.2, establece la necesidad de que la entidad comunique, con una antela- ción no inferior a un mes, las prórrogas de este tipo de contratos y los derechos de que goce el cliente en relación con aquellas.

En los expedientes resueltos en los últimos años se han planteado diversas controversias en relación con esta cuestión:

− Falta de atención de la orden de no renovación del depósito dada por sus clien- tes en plazo, procediendo la entidad a renovarlo de forma automática, dando Documentos de liquidación

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lugar a que fuera rechazada la solicitud de traspaso de fondos formulada por otra entidad de crédito; en estos casos, el banco ha de subsanar el error de forma diligente, de manera que no se originen perjuicios para sus clientes; de lo contra- rio, el pronunciamiento que se emite es que la entidad se apartó de las buenas prácticas bancarias. En cualquier caso, las instrucciones al respecto de los clien- tes deberán encontrarse debidamente acreditadas.

− Realización de una renovación automática de la imposición a plazo fijo, sin acreditar haber comunicado a su cliente la modificación del tipo de interés con la antelación establecida en el contrato, merecedora en todo caso de un pro- nunciamiento contrario al proceder de la entidad reclamada.

La normativa de transparencia —la Orden EHA/2899/2011 y la Circular 5/2012— concreta determinadas circunstancias del proceso de modificación de condiciones contractuales, de forma garantista, exigiendo que: se recojan de forma explícita y clara los derechos y obligaciones de las partes (artículo 7.3 de la orden); se respete un plazo mínimo para co- municar los posibles cambios, salvo que estos fuesen más favorables para el cliente (que se podrán aplicar inmediatamente), estableciendo la obligación de comunicación al clien- te con una antelación no inferior a un mes, siempre que la duración inicial del contrato exceda de este plazo (artículo 8.2 de la orden); que la comunicación de la modificación sea individualizada (apartado 1 de la norma décima de la circular).

Finalmente, el apartado 6 de la norma undécima de la circular dispone que los documen- tos de liquidación de operaciones no podrán contener información ajena a la liquidación, por lo que no podrán utilizarse con el fin de comunicar a los clientes modificaciones con- tractuales u otras.

Las entidades, ejerciendo su facultad discrecional de elegir a su clientela, podrán cancelar unilateralmente un contrato de depósito a plazo (llegado este) en el que se contemplan prórrogas tácitas anuales, salvo denuncia de las partes, debiendo estar aquí a lo estable- cido en el contrato. El ejercicio de estas facultades discrecionales debe respetar siempre el principio de transparencia que debe presidir las relaciones de la entidad con sus clien- tes, de modo que estos estén siempre informados de las decisiones tomadas.

Asimismo, debe recordarse que las entidades han de conservar toda aquella documenta- ción relativa al nacimiento, modificación y extinción de sus derechos y de las obligaciones que les incumben.

Respecto a la cancelación anticipada de los depósitos, este DCMR mantiene, con carác- ter general, que las imposiciones a plazo tienen una fecha de vencimiento determinada, que ha de cumplirse. Sin embargo, generalmente, la facultad mutua de cancelar anticipa- damente el contrato de depósito a plazo suele encontrarse recogida en aquel. Fuera de esta posibilidad, no cabría la cancelación anticipada por la sola voluntad de una de las partes. En tal caso, debemos entender que aquella solo será posible si se llega a un acuer- do entre las partes, fijando las condiciones en las que pueda tener lugar. Por otro lado, parece razonable pensar que, de alcanzarse un acuerdo, las entidades depositarias, en función de la naturaleza del producto, podrían cobrar una penalización si la cancelación anticipada para ellas implica un coste.

Los supuestos de cancelación anticipada de la imposición a solicitud del depositante (que en todo caso, y siendo varios los titulares, habrá de venir ordenada por todos ellos) son

e. Modificación

f. Cancelación

A instancia de la entidad

A instancia del cliente antes del vencimiento

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origen de una parte importante de las reclamaciones que se plantearon en relación con este tipo de productos21_.

La Circular del Banco de España 5/2012 recogió el criterio que venía aplicando el DCMR a este respecto, relativo a considerar correcto el cobro de la comisión o de la penalización por cancelación anticipada en los casos en los que así estuviera expresamente pactada en el contrato, o bien, sin estar contemplada en él la cancelación anticipada, la entidad hubiera accedido a ella y advertido al cliente expresamente sobre la necesidad de asumir en ese caso la comisión o penalización, siempre que su cuantía no excediera del importe total de los intereses brutos devengados desde el inicio de la imposición hasta la fecha de la cance- lación y no superara el máximo declarado por la entidad en su tarifa de comisiones y gastos. No obstante lo anterior, la limitación referida no impide que la entidad esté obligada a practicar la retención tributaria en la forma prevista en la normativa fiscal, pudiendo deri- varse de ello, como resultado final de la operación, un líquido inferior al principal deposi- tado inicialmente.

Dicha limitación en cuanto a su importe, establecida, pues, inicialmente como un criterio de buena práctica bancaria, fue incorporada de forma expresa, como ha ocurrido con otras cuestiones, en la normativa sectorial de transparencia, en la Circular del Banco de España 5/2012, que recoge que dicha penalización por cancelación anticipada «no podrá ser, en ningún caso, superior a la retribución que el depósito hubiese devengado hasta esa fecha» [norma sexta, 2.2.c)].

Las cuestiones que se han planteado en los últimos años en relación con los casos en los que se daban cancelaciones anticipadas de depósitos a plazo se pueden agregar, resumi- damente, en las siguientes:

1 Han sido frecuentes las reclamaciones en las que los clientes indicaban que la entidad les había asegurado que no perderían en ningún caso el capital inver- tido, ni aun en el supuesto de cancelación anticipada, pues la penalización se limitaría al importe de los intereses y, sin embargo, el importe devuelto era inferior al inicialmente depositado.

A este respecto, ya se ha indicado que la limitación se refiere a los intereses