Ahora procedemos a plantear dos ejemplos donde la observancia de la legalidad no garantiza por sí la moralidad administrativa y finalmente, una propuesta metodológica de preguntas que debe plantearse el actor popular cuando ha de acudir ante el juez popular en procura de la garantía constitucional al colectivo de la moralidad administrativa.
4.8.1. DOS EJEMPLOS JUSTIFICANTES DE LA PROTECCIÓN POR VÍA DE ACCIÓN POPULAR A LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA
Caso 1. VÍA EJEMPLO DESDE UN SUPUESTO NORMATIVO
Se reconoce en los regímenes de contratación estatal la existencia de dos sistemas, respecto de la selección del contratista, la libre elección y el restrictivo, en estos últimos el derecho positivo impone a la administración el deber de seguir unos procedimientos reglados siendo el de mayor importancia, la licitación pública, pero existen otros como la contratación directa, el concurso. El legislador colombiano ha adoptado el sistema restrictivo como regla general reconociendo la existencia de procedimientos exceptivos. Es el caso de la Ley 1150 de 2007, que en su artículo 2.1. reconoce como regla general la licitación pública, y en el mismo apartado numerales 2, 3 y 4 refiere como mecanismo de selección de contratista la selección abreviada, el concurso de méritos y la contratación directa
El primer caso surge con ocasión de los procedimientos restrictivos fijados por el legislador con ocasión en la Ley 1150 de 2007, cuando estableció los criterios de selección del contratista en el numeral 2º del artículo 5º que precisa: “La oferta más favorable será aquella, que teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más
ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos”228
La ley 1150 de 2007, diferenció los requisitos habilitantes de los factores de evaluación como lo es “El ofrecimiento más favorable”229 el puntaje que determina al elegido sea única y exclusivamente respecto de las ofertas, bajo criterios técnicos y económicos. Ello indica que es la a administración y no el legislador, quien en cada caso determina el puntaje en el pliego de condiciones, no con fundamento en la legalidad sino en presupuestos generalmente técnicos, es allí donde no puede desviarse y desconocerse la moralidad administrativa, aun cuando se obre bajo la estricta legalidad al cumplir todos los requisitos de una licitación pública, de allí que resulte importante describir una serie de pasos que debe plantearse el actor popular o quienes deben garantizar la moralidad administrativa.
4.8.2 CASO 2. VÍA EJEMPLO CON SUPUESTO DE HECHO:
El anterior ejemplo, planteaba como aun los procedimientos reglados en materia contractual, pueden contener, como en el ejemplo anterior referencia a conceptos jurídicos indeterminados, y dar un margen de maniobrabilidad a la administración donde la legalidad por si misma no garantiza moralidad administrativa, en este segundo ejemplo, el legislador, da amplió margen de libertad contractual a la administración, hablamos de los procedimientos exceptivos de selección de
228
Jose Luis Benavides, Jaime Orlando Santofimio y otros, “Contratación Estatal, estudios sobre la reforma del estatuto contractual, Ley 1150 de 2007”, Universidad Externado de Colombia, abril de 2009. pp. 142-143
229 Ibídem, destaca la obra que la norma sobre selección objetiva modificó el artículo 29 de la Ley
80 de 1993, la reforma diferencia entre los requisitos de simple verificación o habilitantes, que no dan puntaje “como capacidad, requisitos jurídicos de existencia y representación de las personas jurídicas de derecho que participen, capacidad financiera y de organización;
contratista, y allí también debe analizarse en cada caso si hubo o no vulneración a la moralidad administrativa.
El objetivo de tales procedimientos es otorgar a la administración la escogencia del contratista, por razones de eficiencia, urgencia, seguridad nacional entre otros230, un mecanismo expedito pero con la limitante de la observancia de los principios. Pues bien JUAN PABLO ESTRADA SÁNCHEZ cita el siguiente valioso ejemplo con ocasión del procedimiento contratación directa, por la causal denominada “arrendamiento o adquisición de inmuebles”.
El legislador ha venido permitiendo la contratación directa, cuando la entidad estatal es arrendataria como cuando es arrendadora, se considera que en el primer evento es necesaria la figura, por cuanto si la administración busca un inmueble pesan factores más importantes que el precio, como son ubicación o capacidad; pero si el Estado pretende arrendar sus bienes inmuebles no sucede lo mismo, para el efecto, el autor presenta el siguiente ejemplo:
“… recordemos los recientes contratos de arrendamiento suscritos por el Incoder- Ministerio de Agricultura con los ocupantes ilegales de las Islas del Rosario, a quienes se les “sancionó” su infracción celebrando con ellos, de forma directa y a precios risibles, contratos de arrendamiento …”231
230 Ibídem, cita a la Consejo de Estado,, Sección Tercera. Sentencia del 22 de marzo de 2001, expediente 9.480, C.P. : ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ: “… las excepciones obedecen, en algunos eventos, al menor riesgo que asume la entidad estatal con la celebración del contrato, o a razones de urgencia y seguridad nacional, o a la necesidad de escoger directamente al contratista, dadas sus calidades personales o a las condiciones especiales de las actividades a realizar; entre otros, a la imposibilidad de finalizar con éxito los procedimientos licitatorios o concursales, y en otros a la necesidad de desarrollar con agilidad los procesos de selección , dado el objeto mismo de la contratación y la inconveniencia de exigir que se adelanten trámites o procedimientos largos, que – por las viscisitudes a que normalmente están sometidos- pueden poner en peligro el cumplimiento de los fines del Estado”
Pero tal vez, constituye una mejor hipótesis adecuada al tema de la moralidad administrativa, el caso de la contratación directa para la ejecución de obras artísticas, al respecto señala el mismo autor:
“En cuanto al contrato para la ejecución de obras artísticas se refiere, debo señalar que la sola posibilidad de que los recursos del erario público se destinen a esos menesteres, en un país donde no todos los habitantes tienen satisfechas sus necesidades mínimas, es ya un despropósito. Además, se ha vuelto costumbre que por esa vía, esto es con la contratación a precios absurdos, bustos, toros de bronce gigantes y toda suerte de obras que poco tienen de artísticas, se paguen favores ...”232
Eso por evidenciar desde la legalidad, la necesidad de la herramienta constitucional, en tanto, la ley bien cuando regula íntegramente un proceso como cuando da amplió margen de libertad a la administración para celebrar sus contratos, ella por sí sola no satisface y garantiza la protección a la moralidad administrativa.