Milan trial

"Término de duración del proceso"

Se fija el día 18 de enero de 2.001, a las 10:30 de la mañana, como fecha para la audiencia de instalación del Tribunal de arbitramento. Se integra e instala el Tribunal, los honorarios son, en la forma y tiempo, debidamente cancelados. Se realiza la primera audiencia de trámite el día 1 de marzo de 2.001, ésta se suspende y termina el 21 de marzo de 2.001. El Tribunal, fija para seis meses la duración de este proceso, conforme a lo establecido en el Decreto 1818 de 1.998, artículo 126. El proceso es suspendido en varias ocasiones a solicitud de las partes, luego de lo cual los apoderados, previa autorización de las partes, amplían la duración del proceso en tres meses más, tal como aparece en el acta número 27 del 19 de febrero de 2.002; en esta misma fecha el Tribunal por medio de auto amplía el proceso por tres meses más a partir del vencimiento del plazo inicialmente fijado mediante auto del 21 de marzo de 2.001.

"Pruebas decretadas y practicadas"

Las pruebas realizadas correspondían a; documentales, aportadas por las partes o pedidas oficiosamente, tales como la propuesta, el anexo técnico, el acta de constitución del consorcio y el contrato, entre otros.

Inspecciones judiciales realizadas en el domicilio de las partes.

Peritajes técnicos, tanto financieros como contables. Es importante resaltar la realización de un dictamen pericial del modelo económico.

Testimonios

El Ministerio Público interviene por medio del doctor Luis Uribe Acosta, Procurador Judicial 50. La posición del doctor Uribe, se centra en la función del Ministerio Público de velar por la preservación de la legalidad, atendiendo al interés general, lo cual sucede en casos como el que nos ocupa, en el que haciendo un análisis y recuento de los hechos contenidos en el contrato C-0027 celebrado en el año 1.993, se considera que las pretensiones 1 a 17 realizadas por la convocante están llamadas a prosperar; sin embargo respecto de las excepciones de mérito no pueden ser consideradas aceptadas.

"CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL"

El Tribunal tiene en consideración aspectos, que son agrupados en la forma como los árbitros consideraron conveniente. Es por esto y para la mejor comprensión de éste estudio que los presentaremos en sus aspectos relevantes, en la misma distribución tomada en el laudo.

"1. CUESTIONES PROBATORIAS DE RESOLUCIÓN PREVIA" "1.1. Tacha de sospecha de un testigo"

La apoderada de TELECOM en audiencia del 23 de mayo de 2.001, formuló tacha de sospecha sobre el testimonio rendido en ese mismo acto por el señor Miguel Jorge Vallejos Verastegui. Esta tacha la basa la apoderada en el Código de Procedimiento Civil artículos 217 y 218, ya que la actora considera que el señor antes mencionado tiene un interés directo en el proceso, y siente que puede ser afectada su reputación.

A este respecto el Tribunal tiene en cuenta también que en los alegatos de conclusión la convocante transcribe apartes de la declaración del señor Vallejos como fundamento a lo pretendido por su poderdante. El Tribunal establece que la declaración del señor Vallejos es objetiva y espontánea, por lo tanto no considera que hay motivos para tenerlo como sospechoso.

"1.2. Objeción al dictamen pericial de los peritos contadores"

El apoderado de ALCATEL SESA TECHNICAL SERVICES S.A. mediante memorial objeta por error grave el dictamen pericial rendido por los peritos doctores, Horacio Ayala y Ana Matilde Cepeda. A tal objeción se acompaña la solicitud de tener como prueba documentos que reposan en el expediente.

La doctrina y la jurisprudencia, presentan dos puntos a considerar para que este tipo de solicitudes prosperen: El primero, que se ponga en evidencia las bases equivocadas sobre las que se realiza el examen, lo cual impone la necesidad de realizar un nuevo examen. El segundo, es respecto del error, el cual debe ser grave, y no solo diferente a las conclusiones de una de las partes, o conclusiones razonablemente diferentes.

La Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Negocios Generales, mediante Sentencia del 13 de junio de 1.957, en su página 604, tomo 85, presenta el concepto de error, el cual para efectos de estudio se transcribe; "Lo que caracteriza pues, y distingue el error grave de las demás objeciones que pueden presentarse contra un dictamen, es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de lo que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones…".

En concepto del Tribunal, los aspectos contables y financieros presentados en el examen que concluyen una suma diferente para determinar el valor de la inversión de los convocados, en el convenio C 0027 de 1.997, no constituyen error grave, ya que como antes se mencionó no tienen esta característica las conclusiones de los expertos por el solo hecho de ser diferentes a las apreciaciones de una de las partes. Como consecuencia de esto, este examen cumple con lo consagrado en el Código de Procedimiento Civil artículo 241.22

"1.3. Objeción al dictamen pericial de los peritos financieros"

TELECOM, por medio de su apoderada, objeta parcialmente por error grave el dictamen pericial, rendido por los doctores Guillermo Villaveces y Jaime Ricaurte sobre la base de la respuesta presentada a la pregunta 3.3, en la cual ellos concluyen que el valor de rescate de la cláusula del convenio C 0027/97, se incluye en el esquema financiero de retribución. Con la presentación de esta respuesta se configura una contradicción, ya que en la respuesta dada por estos a la pregunta siguiente, la cual decía que en que momento del contrato opera

22 _{Artículo 241. Apreciación del dictamen. "Al practicar el dictamen se tendrá en cuenta la firmeza, precisión}

y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso.

Si se hubiere practicado un segundo dictamen, este no sustituirá al primero pero se estimará conjuntamente con él, excepto cuando prospere objeción por error grave."

el valor de rescate de la cláusula 16 del modificatorio de fecha 30/09/94, a la que los expertos contestan que "en cualquier momento del convenio".

Para la apoderada es un "error grave parcial del dictamen" ya que en la misma cláusula se establece que el valor de rescate opera solo durante la vida del convenio, una vez terminado ya no, y no existe terminación anticipada que justifique el pago de éste valor. Lo anterior en consideración de la apoderada evidencia el desconocimiento de los expertos del contenido jurídico de las expresiones.

El Tribunal considera al respecto que la interpretación de la parte que objeta lo contenido en la cláusula 16 del convenio 0027/97, por ser diferente no desvirtúa a la respuesta dada por los expertos, además considera que las preguntas son diferentes, por lo cual las respuestas también lo son. Por tanto, para el Tribunal, no se configura el error grave alegado por la apoderada, y por tanto se rechaza por infundada la objeción presentada, ya que el examen presentado por los expertos cumple con los requisitos del artículo 421 del Código de Procedimiento Civil.

" 1. 4. Las excepciones de mérito"

Sobre las excepciones de mérito presentadas por las demandadas ya nos referimos anteriormente, por esto en este punto solo rescataremos lo más relevante para este estudio. Como es de nuestro conocimiento estas excepciones persiguen dificultar la aceptación de las pretensiones presentadas por los demandantes ya sea de manera total o parcial, sin embargo las presentadas por las convocadas en el concepto del Tribunal "en estricto rigor jurídico, no constituyen verdaderas excepciones que enerven o extingan las pretensiones de la demandante”. Lo que hace que el Tribunal a este respecto declare que no prosperan en su parte resolutiva.

"1.5. La nulidad absoluta y la simulación, sugeridas por la parte demandante en su alegato de conclusión".

Este punto es presentado por TELECOM en su alegato de conclusión, en donde afirma que el contrato sería nulo por objeto ilícito, por violación a la Ley 37 de 1.993, esto por desaparecer el "desarrollo conjunto a riesgo compartido". Y luego afirma que esto lo que dejaría ver sería la realización de una simulación tanto en el plan de negocios como en el objeto del contrato, afirmando; " c. que se probaría que lo que realmente se celebró, una vez detectada la simulación, es un contrato de suministro a precio fijo con una rentabilidad fija sobre ese precio nominal, con lo que la TIR no es una tasa interna de retorno de una

inversión desembolsada sino una tasa de financiación, y donde la inversión no será una variable sino el precio fijo de adquisición de líneas".23

El Tribunal a pesar de reconocer la importancia de la simulación y la nulidad no se pronuncia sobre estas figuras, ya que considera que las bases sobre las que se funda TELECOM para tal solicitud no se presentan y han sido analizadas previamente, por lo tanto estas solicitudes no prosperan. En un tercer punto el Tribunal se refiere a sus condiciones de fondo, dividiendo estas en dos temas tratados, de los cuales rescataremos; " III. CONSIDERACIONES DE FONDO"

"PRIMERA CONSIDERACIÓN"

"EVOLUCIÓN Y DOCUMENTOS DEL CONTRATO" "1. ANTECEDENTES."

"1.1. La convocatoria hecha por TELECOM."

La Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM, convoca a oferta pública mediante Resolución 0010000 - 3119 de fecha abril 9 de 1.992, a oferentes nacionales y extranjeros que se encuentren inscritos en el Registro,24 a presentar propuestas para la realización conjunta de proyectos de telecomunicaciones, para lo que también se autoriza la conformación de consorcios.

La oferente se basa para tal ofrecimiento en la autorización legal contenida en el Decreto 553 de 1.992, el cual se fundamenta en el Decreto Ley 124 de 1.976, que autoriza la suscripción de convenios de asociación a riesgo compartido que tenga por objeto la realización de proyectos de TELECOM. La convocante manifiesta su intención de mantener la titularidad del servicio y que tal convenio no genera una persona jurídica diferente. También se aclara que la contratación puede ser realizada directamente.

"1.2. Los términos de Referencia establecidos por TELECOM."

Se establecen en el documento de fecha 21 de abril de 1.992, en los cuales se consagran los aspectos que debe contener la propuesta de los oferentes. El Tribunal se refiere de manera particular a:

Esquema de la oferta; en el cual se establece que la oferente se responsabiliza de la operación y el mantenimiento de sistema, así mismo que ésta mantendrá la titularidad del servicio. El interesado por su parte proporcionará la infraestructura que sea necesaria y complementaria a la que posee la oferente.

23 _{Folio 814 y 900 del Cuaderno Principal Nº 2. Citado en el Tribunal de Arbitramento de TELECOM contra}

ALCATEL ESPAÑA SUCURSAL COLOMBIA y otros. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 21 de mayo de 2.002. Folio 29.

24 _{ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Ley 80 de}

Aspectos financieros; se habla de la celebración del contrato de joint venture, para tal fin se realiza un "Plan de Negocios" el cual contendrá la estructura de participación en el riesgo y en el resultado de la explotación de este negocio, lo más importante es que este instrumento servirá para que se asegure el equilibrio económico de ambas partes.

Se explica que el sistema de participaciones tendrá en cuenta los productos resultantes del negocio, los costos de su realización y mantenimiento así como de la utilización del sistema y la experiencia que TELECOM tiene en el sector.

Dentro del Plan de Negocio se hace referencia también a un punto que denominan "mecanismo de revisión de resultados periódicos y actualización del Plan Estratégico", a sí como al establecimiento de dos criterios para llevar a cabo el contrato de joint venture, y la determinación de su situación económica, estos puntos son los correspondientes a la situación de las inversiones e ingresos, y la contabilidad de los mismos.

"Comité de Coordinación del Proyecto"; se habla de la creación de este organismo con el fin de que representantes de cada una de las partes sean quienes desarrollen y realicen los aspectos técnicos, comerciales y operativos durante el desarrollo del contrato,

Duración del contrato: Establece que será TELECOM el que acepte el plazo ofrecido y que este será fijo salvo estipulación de las partes que lo modifique, haciendo mención a la consulta previa al comité para tal fin.

En este punto el Tribunal tiene en consideración también lo referente a la estructura de la Red Nacional de Telecomunicaciones y a la "minuta del contrato".

"1.3. La oferta de ALCATEL STÁNDARD ELÉCTRICA S. A."

Mediante comunicación de fecha 15 de septiembre de 1.992, la empresa ALCATEL STANDARD ELECTRICA (Soc. Española) representada por ALCATEL COLOMBIA, presenta una oferta a TELECOM expresando que se basó para la realización de la misma en puntos legales, económicos y técnicos que facilitan la realización de la negociación dentro de un margen de negociación amplio.

En su oferta ALCATEL STANDARD ELECTRICA, realiza unas modificaciones, inclusiones y exclusiones a las zonas establecidas, sin embargo hacen referencia a que estas modificaciones permiten la realización del programa del PNTR dentro de la totalidad que este establece. En este punto de la oferta debemos mencionar algunos aspectos a continuación puntualizados: "Estudio de factibilidad"; el cual, en uno de sus apartes se refiere a las inversiones, estableciendo para su valoración, la imposibilidad de calculo de algunos puntos, por lo que se le incluye un 5% por concepto de imprevistos, sobre los costos de inversión, los cuales no son incluidos en los gastos generales, todo esto para dar seguridad a la parte interviniente. Se habla también de los ingresos, los cuales son valorados en dólares americanos y que la tasa de cambio es la vigente al momento de realizar el convenio. Relacionado con esto es importante decir que la oferente establece

unas "formulas escalatorias".25 El Plan de Negocio, punto al que anteriormente nos referimos, sin embargo volvemos a él para hacer mención a las inversiones iniciales, las cuales se estiman de acuerdo a la factibilidad del negocio. En este plan se incluyen también lo referente al objeto, valoración y contabilidad de las mismas.

ALCATEL STANDARD ELECTRICA presenta la duración del contrato de la siguiente manera; 6.5 años, si tiene una participación en los ingresos del 100%. 8 años, si tiene una participación del 90%. Sin embargo, aclaran que la duración puede ser determinada por el Comité de Coordinación.

"1.4. La expedición de la Ley 37 de 1993."

El Consejo de Estado decreta la suspención del Decreto 553 de 1.992, por tal motivo en la Resolución 0010000-1002 realizada el 11 de febrero de 1.993 revoca y deja sin efectos todos los actos realizados con base en esta norma. Con la expedición de la Ley 37 de 1.993, TELECOM vuelve a convocar a oferentes nacionales e internacionales que se hubieren presentado a la convocatoria anterior, manteniendo en esta los términos de referencia de la anterior, los cuales se encuentran acordes con la nueva normatividad.

ALCATEL STANDARD ELECTRICA (Soc. Española) el 26 de febrero del mismo año comunica a TELECOM que su propuesta se mantenía en los mismos términos que la inicial, y anexa la póliza de seriedad de la propuesta. Se aclara que la extensión de la Red de Telefonía a ciertas áreas del territorio "obedeció a políticas sociales" lo cual queda manifiesto tanto en la Ley, como en los actos que suscribe la junta directiva de TELECOM antes de la realización del contrato y que son establecidos por los Organismos Nacionales de Planeación, y por el Congreso de la República.26

"1.5. Negociación previa a la celebración del Convenio C-0027 de 1993."

Aquí se trata el proceso de negociación con los oferentes, de lo que solo rescataremos las negociaciones realizadas entre TELECOM y ALCATEL STANDARD ELECTRICA en sus puntos importantes. El 11 de marzo de 1.993 la junta directiva autoriza a quien preside la misma a dar inicio al proceso de negociación con los oferentes. Esta contratación pretende poder prestar el servicio donde no se podía, sin tener gastos de inversión ni flujos de caja negativos. Para un mejor proceso se nombran negociadores, entre los que se encuentra el doctor Moisés Rubinstein. Se aclara en esta autorización que luego de terminar

25 _{Folio 21 del Cuaderno de Pruebas Nº 10. Citado en el Tribunal de Arbitramento de TELECOM contra}

ALCATEL ESPAÑA SUCURSAL COLOMBIA y otros. Op cit. Folio 32.

26_{Documento COMPES 2760 MINCOMUNICACIONES-DPN-DITEL de enero 18 de 1995, por parte de los}

órganos de planeación. Gacetas del Congreso Números 111 de 19 de octubre de 1992; 163 de 18 de noviembre de 1992; 184 de 2 de diciembre de 1992; 193 de 7 de diciembre de 1992; 216 de diciembre de 1992 y 220 de 16 de diciembre de 1992, por parte del Congreso de la República. Contenido en Tribunal de Arbitramento de TELECOM contra ALCATEL ESPAÑA SUCURSAL COLOMBIA y otros. Ibid. Folio 35.

la negociación, debe previo a la firma del contrato dar informe a la Junta Directiva , para que esta autorice la realización del negocio. En la determinación del precio TELECOM tiene en cuenta el comportamiento de precios, contenido en contratos anteriores, en el mercado nacional, latino americano, norte americano y europeo, concluyendo, que el precio de TELECOM es menor al del mercado, estipulando el primero en un precio que oscila entre 1.200 y 1.300 dólares americanos. Surge una diferencia entre los precios ofrecidos por las partes, siendo el de TELECOM de US $ 969.66 por línea y el de ALCATEL de US $ 1.290. Luego de la realización de las negociaciones, el 29 de julio de 1.993 ALCATEL acepta como precio por línea US $ 1.175 y el aporte de US $ 30.000.000 por parte de TELECOM que lo realiza por medio del crédito FAD, sin embargo en esta fecha aun no se ha acordado lo referente al valor de rescate. El 19 de agosto de 1.993 en la reunión con la junta directiva de TELECOM se presenta un informe de las negociaciones y se aclara que no se ha llegado a un acuerdo sobre la entrada en vigor del contrato, como tampoco sobre la forma y procedimiento de inclusión de una entidad financiera al contrato con el fin de dar un mejor manejo económico al contrato, así como financiero. El día 2 de septiembre del mismo año, la junta directiva de TELECOM recibe el informe final de las negociaciones, y la omisión de la sociedad de aceptar los términos fijados por la oferente en lo referente a entrada en vigencia del contrato, cesión, revisión del modelo. La junta autoriza en esta reunión la celebración del convenio.

"1.6. El Convenio C-0027 de 1993."

Basándose en la Ley 37 de 1.993, los principios de derecho comercial y privado, la ampliación de la Red de Telecomunicaciones, que realiza el Ministerio de Comunicaciones, con la autorización previa de la junta directiva, se celebra entre TELECOM y ALCATEL STANDARD ELECTRICA un "Convenio de Asociación". Recordemos que en las cláusulas primera y segunda se determina el objeto y alcance del contrato,27 en la cláusula 22 del mismo se aclara que este convenio no crea una persona jurídica nueva y que cada una de las partes tiene su propia organización y personal.

"1.7. Modificaciones y Cesiones del Convenio C-0027-93." Se realizan once modificatorios de los cuales podemos mencionar:

El 22 de abril de 1.994 se realiza el primer modificatorio, en el cual se traslada la entrada en vigor del contrato de suministro y el correspondiente empréstito en cinco meses, el primero celebrado para la adquisición de equipos de telefonía rural destinado a las zonas de Cauca