Mitigation Recommendations 55

que lleve al sentenciador a adquirir la certeza acerca de la veracidad o falsedad de lo sostenido por los litigantes en el proceso. La tarea valorativa del sentenciador abarca ciertamente todos los medios de prueba aportados por las partes, sea para utilizarlos o desecharlos, en un trámite de depuración y de jerarquización. Con el fin de dar cumplimiento a esta tarea, el órgano adjudicador se vale de diversos sistemas de valoración, como son el de la prueba legal o tasada y el de la prueba libre o convictica. Frente a estos sistemas, existe otro que, combinándolos o atenuándolos trata de posibilitar al juez arribar a un fallo justo y equitativo, liberándolo de las trabas y diferencias que presentan los anteriores, éste el denominado sana crítica. (Chamaca)

Para el Dr. Ricardo Vaca Andrade, en su obra Manual de Derecho Procesal Penal, refiriéndose a la valoración jurídica de la pericia, afirma que “…Ni el informe ni las conclusiones u observaciones del perito que se contengan en el informe pericial son definitivos o concluyentes. El perito es también una persona humana y, como tal susceptible de incurrir en errores; por ello, la valoración jurídica del informe pericial queda a criterio del Fiscal, Juez Penal o Tribunal penal, quienes por lo tanto, pueden aceptarlo o no, pero con el debido sustento o motivación. La doctrina recomienda que para una adecuada y correcta valoración del informe pericial, se tomen en consideración dos aspectos fundamentales: a) la valoración ético social de la personalidad del perito

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desde el punto de vista subjetivo, partiendo del hecho de que en este mundo hay peritos y peritos, de los unos y de los otros; y, b) los puntos de valoración de carácter objetivo que tienen relación con los métodos científicos empleados, el grado de desarrollo alcanzado, o las técnicas utilizadas, según en qué consista la actuación pericial y el objetivo que se busque: comprobar la existencia de la infracción o determinar laidentidad de los responsables…”

Pero es aquí donde surge precisamente el cuestionamiento principal de este trabajo, al considerar que pese a la buena voluntad al momento de aplicar la sana crítica, los conocimientos científicos que sobre medicina o psicología forense tenga el juzgador, hay una verdad, de las destrezas para examinar y contraexaminar a los peritos y del ejercicio de la facultad de pedir aclaratorias por parte del juzgador, y es que a mi juicio las pericias psicológicas pero sobre todo la médico legal en delitos sexuales constituyen por sí mismas una sentencia anticipada, cuando solo con ella se determina la existencia material de la infracción sin posibilidad de confirmar aquella con un nuevo examen médico legal. Más aun tratándose de penetraciones anales que no han dejado vestigios biológicos que puedan ser contrastados con el ADN del agresor, en los casos en que el hecho que se investiga se inicia en un hecho no flagrante.

f) LA METODOLOGÍA

La presente investigación se llevará a cabo mediante la recopilación y análisis de información jurídica, desde una perspectiva descriptiva, evaluativa, explicativa y propositiva, ya que además de suministrar un análisis de la problemática ocasionada por el derecho de las víctimas de delitos sexuales a la no revictimización en la práctica de nuevos exámenes médicos o psicológicos llega como contrapartida a afectar el derecho a

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la defensa en los delitos de naturaleza sexual que llegan a la etapa de juicio ante el Tribunal de Garantías Penales del Cantón Chone, provincia de Manabí

En la presente investigación, se va a utilizar las siguientes metodologías:

1. Histórico - Lógico.- Como elemento central de la investigación consta el estudio de derecho a la no revictimización como causa de afectación al derecho a la defensa en los delitos de carácter sexual entendiendo cuales son las principales causas y efectos de la dificultad de repetir exámenes médicos o psicológicos a las víctimas, haciendo una comparación del pasado con la normativa actual.

2. Analítico – Sintético.- Para la presente investigación, es necesario realizar un análisis de la prueba, la forma de cómo se la debe obtener de acuerdo al marco legal vigente, además de sintetizar la limitación al derecho de pedir prueba por parte del procesado en el caso práctico que se va investigar.

3. Deductivo – Inductivo.- Es necesario partir desde lo más básico que es la forma de obtener los diversos medios de prueba de acuerdo a nuestro sistema procesal, y de manera particular analizar lo referente a la utilización de los exámenes médicos y psicológicos como prueba de descargo en ciertos casos penales en nuestra legislación penal.

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ANÁLISIS DE UN CASO PRÁCTICO DE VIOLACIÓN. Instrucción Fiscal N° 130401816090139

Juicio N°13259-2017-0367

Con fecha 23 de septiembre del 2016, acude una madre de familia preocupada ante la sospecha de que su hija menor de edad, 8 años, podría estar siendo vulnerada sexualmente por su actual pareja (que no es el padre de la menor) por ello la señora Fiscal de turno, como acto urgente, dispone se realice la pericia médico legal de la posible víctima, la cual fue efectivamente realizada por la Médico Legista, acreditada como perito por el Consejo de la Judicatura, con lo que se da inicio de la Investigación Previa y posteriormente también la Instrucción Fiscal, expediente en el que se ordenan varias diligencia e incorporan elementos de convicción de los cuales se evidenciarán aquellos relativos al cuestionamiento que se plantea en el presente trabajo. Por ellos se enunciarán las diligencias más trascendentes como son:

• Informe Pericial Médico Legal, donde se constata que en la historia médico legal registrada, la señora perito indica que “…la niña A.K.D.Z., refiere unos días antes, fue la última vez me metió el dedo por atrás, ya van unas 15 veces. Me tocaba el pancito…” En el examen regional no se observa la presencia de lesiones físicas corporales a nivel de cabeza, cuello tórax abdomen y miembros superiores. En el área genital la presencia de un HIMEN NO desflorado. En la región anal registra la presencia de “…pliegues anales borrados antiguos a nivel de 06H00 – 12H00 – plexos venosos dilatados, tono de esfínter anal externo disminuido, presenta escoriaciones recientes en borde anal externo, signos de penetración de objeto mayor al orificio anal compatible con signos antiguos y recientes de acto contranatura…”

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• De este informe pericial se “presume con certeza” aunque la frase parezca contradictoria, la existencia material de la infracción de violación conforme a lo tipificado en el Art. 171 del Código Orgánico Integral Penal, pues la señora Perito Médico afirma que existen lesiones anales y las adecúa a lo que la clasificación internacional de enfermedades las codifica como CIE 10 TRAUMATISMOS. (Y05) agresión sexual con fuerza corporal, constituyéndose este informe en una sentencia anticipada sobre la materialidad de la infracción.

• Comparece inmediatamente el sospechoso a la investigación y posteriormente se le recepta su versión en la que evidentemente niega los hechos que se le atribuyen y por los que se investiga su conducta.

• Se incorpora el informe investigativo a cargo de un agente de la DINAPEN, en el cual, entre otra información que ingresa, se constata la versión receptada a la madre y abuela de la víctima quienes referencialmente manifiestan situaciones que surgen de presunciones e imaginaciones y alguno que otro hecho probable, así como de una vecina que indica haber observado en varias ocasiones, que el padrastro tenía a la niña sobre sus piernas y haciéndole cosquillas en el cuello. • Se realiza la diligencia de reconocimiento de lugar.

• Se practica la evaluación psicológica por parte de la psicóloga clínica de la Unidad Técnica del Complejo Judicial El Carmen, quien registra la entrevista especializada con la menor de edad, en la cual como información de contexto se cuenta que “…me tocó con la mano en las partes íntimas, con el dedo este (señala el pulgar), me lo metió en la vagina, no sé qué sentí, y yo tenía los ojos cerrados porque estaba con miedo, porque pensé que me iba hacer algo malo, me hizo como unas quince veces… yo dormía así mirando la almohada… Él me decía que me sentará a lado de él y me decía que me amaba…El solo andaba en calzoncillo en

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la casa, una vez se lo movió y no se qué le salió y lo puso por detrás de mí. Cuando yo estaba dormida el me pasaba la lengua en la vagina…”

• Como vemos textualmente la niña le refiere a la psicóloga que su padrastro le metió el dedo pulgar a la vagina, pero esto se ha realizado sin penetración pues su himen está integro; le pasaba la lengua por la vagina lo cual se adecuaría más a un delito de abuso sexual, mientras que por vía anal conduce a presumir que le ha puesto su pene por detrás de ella, pero a este nivel la víctima no refiere penetración mientras que la médico legista si registra indicios de aquello.

• Se recepta el testimonio anticipado en cámara de gessel con la asistencia de un psicólogo en el que la menor de manera general refiere actos de abuso sexual y no de penetración parcial o total a nivel de región oral, vaginal y anal.

• Con la constancias de este testimonio, el abogado defensor del procesado impugna el informe médico legal por ser poco creíble y contradictorio y solicita un nuevo informe médico legal con un nuevo perito, fundamentándose en las disposiciones contenidas en el Art. 76 numeral 2, numeral 7 literal h) de la Constitución de la República del Ecuador y Art. 5 numerales 3, 4, 5, 7, 13 del Código Orgánico Integral Penal, lo cual es negado por la Fiscalía que lleva el caso, bajo el argumento de atender al interés superior de la niña y a la prohibición de revictimización al someter a la víctima a una nueva valoración o exámenes médicos.

• En torno a las interrogantes planteadas se profundiza en el cuestionamiento y surgen más inquietudes en torno a que si el informe médico legal debe acreditar solo la materialidad de la infracción o de la información registrada como historia clínica el juzgador debe sumar también a su certeza para atribuir responsabilidad

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al procesado, o en la valoración de la prueba que realizan los jueces se abstraen de ser persuadidos por la información respecto de la identificación del sospechoso. • ¿La historia médico legal no es acaso una forma de revictimización cuando ella sabía que la menor, acto seguido será evaluada por la psicóloga y que después se e receptará su testimonio en cámara de gessel?

• ¿Actuó correctamente el fiscal al sustentar su acusación por violación o debió hacerlo por abuso sexual yéndose en contra del criterio médico?

• ¿Qué tan eficiente fue la psicóloga que no pudo extraer información de violación respecto de ese agresor?

• ¿Qué tanto el juzgador aplicó la sana crítica o actuó por temor a un sumario disciplinario y sentenció por violación?

• ¿Debió el Tribunal Penal sentenciar por abuso o ante la falta de pruebas por violación debía ratificar la inocencia?

• Finalmente ¿No fueron la señora médico legista y la psicóloga los verdaderos jueces en este caso?

Respuestas a estas interrogantes podría haber muchas, como tal vez se pudiera pensar que no habrá ninguna; o que este punto de vista es emitido por alguien que siempre quiere liberar a su defendido con la premisa de ser inocente; pero no es así, la realidad es que la información recabada por el perito debe ceñirse a lo estrictamente técnico en su área que debe manejar a la perfección, de este modo el médico legista lo correspondería auscultar el cuerpo de la víctima mas no entrevistar; a la psicóloga le corresponde extraer información de los hechos de parte de la víctima en los que deberá incluir la información de quién es el presunto autor o cómplice de dicha agresión, así como determinar la existencia o no de una afectación a nivel emocional o psicológico y el juzgador no podría

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bajo el escudo de una defensa poco técnica inculpar a una persona de un acto que nunca se probó su existencia

Recordemos lo que Eugenio Raúl Zaffaroni manifestaba en su obra citada que “…quien se asoma al derecho penal entra al mundo de la crueldad y de los crímenes más horrendos…” por ello para cerrar este espacio es necesario tener en claro que el juzgador es quien ejerce el poder punitivo del estado y que la aplicación de una sentencia condenatoria en los delitos de violación es de tal magnitud que una persona puede llegar a estar privado de su libertad la mitad de su vida, siendo tan necesario ser absolutamente responsables en la incorporación de los elementos de convicción dentro de la etapa de instrucción y de la práctica de las pruebas en la etapa de juicio, así como de parte de los jueces, tener una absoluta objetividad e imparcialidad al momento de tomar sus decisiones que implican el riesgo de que una violación quede en el impunidad o de que un inocente sea privado de su libertad por muchos años.

g) PROPUESTA

Diseñar un documento de análisis crítico jurídico donde se determine que la garantía de la no revictimización en los delitos sexuales y la valoración de la prueba por parte del juez vulnera los derechos del procesado y proponer alternativas de solución.

Reformar el Art. 459 del Código Orgánico Integral Penal incluyendo un numeral a continuación del primero, en los términos en que se indique que tratándose de delitos de violación, la pericia médico legal deberá ser practicada por dos profesionales de la salud quienes presentarán sus informes conteniendo sus observaciones y conclusiones por separado cada uno de ellos.

38 ANTECEDENTES

El artículo uno de la Constitución de la República declara que “El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico…”. El Art. 75, determina que “Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la ley”. El Art.76 refrenda el derecho al debido proceso a través de la aplicación de garantías básicas para el procesado como es en el numeral cuarto “Las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la ley no tendrán validez alguna y carecerán de eficacia probatoria”; numeral 7 literal a) “Nadie podrá ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o grado del procedimiento. b) Contar con el tiempo y con los medios adecuados para la preparación de su defensa. c) Ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de condiciones”.

El Código Orgánico Integral Penal en su Art. 463, establece que para la “Para la obtención de muestras de fluidos corporales, componentes orgánicos y genético-moleculares se seguirán las siguientes reglas: 1. No se podrá realizar pruebas de carácter biológico, extracciones de sangre, de objetos situados en el cuerpo u otras análogas, si se teme menoscabo en la salud y dignidad de la persona objeto de examen. 2. Cuando el examen deba realizarse en víctimas de infracción contra la integridad sexual o en una niña, niño o adolescente, se tomarán las medidas necesarias en función de su edad y género para precautelar su dignidad e integridad física y psicológica. Los exámenes se practicarán con estrictas condiciones de confidencialidad y respeto a la intimidad. Salvo que sea

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imprescindible, se prohibirá someterle a la persona nuevamente a un mismo examen o reconocimiento médico legal...”

El respeto a estas disposiciones constitucionales y legales llevan a la Fiscalía a adoptar como una prueba clave el resultado de los informes médico legales realizado a las víctimas de delitos sexuales y a su judicialización como prueba de cargo cuando su autor se encuentra debidamente identificado, así como a la negación de cualquier pedido de la defensa en casos como el presentado en este trabajo, bajo la premisa de no revictimizar a la niña que se constituyó en víctima de un delito de violación anal, dificultando con ello el derecho del procesado a ejercer su defensa en base a pruebas de carácter técnico

DESARROLLO DE LA PROPUESTA

De la experiencia desarrollada a través de los años dirigiendo investigaciones en delitos de violación, habiendo recibido incontables informes médico legales muchos de ellos referidos a violaciones anales y llevadas a juicio en base al sustento oral de los Peritos Médicos algunos de ellos forenses y otros no tanto, al ser funcionarios del Ministerio de Salud Pública y en algún caso pasado también de médico particular, enfrentada en los juicios orales desde el año 2002 hasta el presente con Abogados Defensores Públicos y Privados que en la audiencia preparatoria de juicio hacen mutis ante la negativa a sus peticiones de practicarse nuevo examen confirmatorio de violaciones por vía vaginal y anal, llegan a juicio prácticamente dependiendo de que el médico incurra en un error grave (jamás ha ocurrido) para desacreditarlo como perito, orientan y concentran su defensa a contradecir y desacreditar los únicos testimonios presenciales que se presentarán en el juicio y que en muchos de los casos tienen el carácter de referencial cuando, como en el

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caso planteado, es únicamente la información de la víctima la que refiere actos de naturaleza sexual sin penetración e identifica a su autor.

Es aquí donde se generan las dudas respecto de la vigencia de las normas del debido proceso que constituyen garantías básicas del derecho a la defensa a una persona procesada, acusada y sentenciada por violación.

Motivada en la experiencia referida me lleva a entender la necesidad de revisar la normativa que sustenta la protección a la víctima a través de su derecho a no ser revictimizada y desarrollar un debate amplio a fin de encontrar un camino eficiente para lograr que sin afectar a la víctima se respete el derecho del procesado en la petición de cierto tipo de pruebas como el tratado, principalmente cuando la violación se realiza por vía anal, siendo entre otras propuestas por ejemplo la de que el examen lo realice no uno si no dos Peritos Médicos quienes además deberán ser estrictamente especializados en medicina forense. De la misma manera tratándose de delitos de violación anal, esta deberá ser realizada únicamente por dos peritos proctólogos obligatoriamente.

CONCLUSION

En conclusión, queda en evidencia que la prueba que llega al juicio oral en delitos de violación de parte de la Fiscalía y acusación va privilegiada al haber depurado en el camino de la Instrucción todo aquello que obstaculice o contradiga a la prueba que determina la materialidad de la infracción como es el informe médico legal; y, en perjuicio de la defensa del procesado que llega con pocas posibilidades de destruir esa misma prueba.

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Desde la práctica diaria y casos resueltos considero que es urgente buscar mecanismos de respuesta a esta propuesta para lograr un equilibrio real de armas entre acusación y procesado que represente un verdadero respeto al derecho a la defensa.

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h) CONCLUSIONES GENERALES

• El caso planteado enfrenta dos derechos fundamentales a los sujetos procesales, por una parte, el derecho de la víctima a no ser revictimizada y por otra parte el derecho del procesado a solicitar las pruebas que le puedan llevar a ser declarado inocente al no haberse confirmado o existir dudas respecto de la existencia de una