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211, de 1973, que disponen:

“Art.39,inc.primeroDLN°211de1973.SeránatribucionesydeberesdelFiscalNacional Económico:

b)Actuar como parte, representando el interés general de la colectividad enelordeneconómico,anteelTribunaldeDefensadelaLibreCompetencia…

ñ) Suscribir acuerdos extrajudiciales con los agentes económicos involucrados en sus investigaciones,conelobjetodecautelarlalibrecompetenciaenlosmercados.”

En resumidas cuentas, el requirente (una aerolínea) estaba disconforme con el contenido del acuerdo extrajudicial celebrado entre la Fiscalía Nacional Económica y LAN en el proceso rol n° 3‒11 seguido ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC). Sin embargo, este procedimiento había terminado en el rechazo por el (TDLC) del acuerdo extrajudicial, ya que se había iniciado un procedimiento de consulta al TDLC por la misma materia, siendo ambos procesos incompatibles. En el proceso de consulta, juicio principal respecto a la INA interpuesta, la Fiscalía Nacional Económica indicó que el proceso de fusión consultado podría efectuarse sin afectar la libre competencia sólo si cumplía con condiciones que eran idénticas a las acordadas extrajudicialmente con la aerolínea LAN. La Primera Sala del TC determinó que los preceptos impugnados no tendrían aplicación en el procedimiento de consulta, ya que las condiciones que el TDLC podía imponer para aprobar la fusión en nada se ven afectadas o inclinadas por el acuerdo entre la Fiscalía y LAN. Dicho en otras palabras, si, mediante la INA, se pretendía impugnar la validez del acuerdo extrajudicial para impedir que se tomara como base de las condiciones que se impusieran por el TDLC al resolver el proceso de consulta, lo cierto es que la validez del acuerdo extrajudicial no era materia consultada ni podía ser objeto del proceso de consulta y, por lo tanto, la normativa sobre su validez no era aplicable al caso. Así se expresó la falta de aplicabilidad externa en la sentencia:

«11°.Que, conforme a lo expresadoen el considerando precedente, esindubitado que el proceso sobre acuerdo extrajudicial iniciado en el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia por la FNE y LAN se encuentra concluido. Por otro lado, el proceso sobre consultainiciadoporCONADECUSrespectodelaoperacióndeconcentraciónLAN‒TAM,se encuentraactualmentependienteanteelmismoTribunal,conformeconstadelcertificado querolaafojas273.Puesbien,conformealorazonadoenlosconsiderandosprecedentes,el artículo 39,letra ñ,inciso primero,del DL N°211, queestablecela atribución delFiscal Nacional Económico de suscribir acuerdos extrajudiciales con los agentes económicos involucradosensusinvestigaciones,ycuyainaplicabilidadelrequirentesolicitaenlosautos sobreconsultayaindividualizados,auneneleventohipotéticodequefueraaplicableaesta gestiónpendientesobreconsulta,dichaaplicaciónnoresultaríadecisivaparasuresolución, dadaladiferentenaturalezadelasgestionesdeconsultaydeacuerdoextrajudicial,aquese

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hahechoreferencia.Enefecto,comosehaseñaladoyaenestaresolución,elprocedimiento deconsultanoserigeporelartículo39,letrañ,impugnado,sinoporlosartículos18,N°2,y 31delDLN°211,queestablecen–entreotras‒ lafacultaddelTribunaldeDefensadela LibreCompetencia de conocer, a solicitud dequien tenga interés legítimo(en este caso, CONADECUS), odel Fiscal Nacional Económico, los asuntos no contenciosos quepuedan infringir el DL N° 211, relativos –en el caso sub lite‒ a hechos, actos o contratos por celebrarse(operacióndeconcentraciónLAN‒TAM),paralocualpodráfijarlascondiciones quedeberán sercumplidasentaleshechos,actosocontratos.Lo anteriorescorroborado porelpropioTribunaldeDefensadelaLibreCompetenciaque,medianteresoluciónde28 deenerode2011,enlosautossobreconsultaRolNCN°388‒11,decretó:“DESEINICIOal procedimientocontempladoenelartículo31delD.L.N°211,respectodelaconsultadela CorporaciónNacionaldeConsumidoresyUsuariosdeChile(…)sobrelaoperacióndefusión entreLANAirlinesS.A.yTAMLinhasAéreasS.A.;(…)Atendidolodispuestoenelartículo18 N°2,encuantoaqueelTribunalsólopodráfijar,almomentodedictarlaresoluciónque ponga términoala presente consulta,las condicionesquedeberían ser cumplidasenlos hechos, actos y contratos objeto de la misma, suspéndase en el intertanto la operación consultadaporCONADECUS.”(fojas881);»216

Como hemos venido señalando, la aplicabilidad externa de una norma consiste en la pertenencia al sistema de otra disposición que prescribe al juez aplicar aquella a un caso en que es internamente aplicable217_{. Vistas así las cosas, es perfectamente natural que una norma que, por derogación, ya no} pertenece al sistema en el momento de fallar deba ser aplicada a un caso para resolverlo, porque existe otra norma del sistema –ésta sí perteneciente al sistema al momento en que falla el juez‒ que ordena hacer tal cosa. Como lo esencial de la INA es evitar la aplicación de una norma que produce efectos inconstitucionales en un caso concreto, es la atingencia del precepto al caso y no su pertenencia al sistema jurídico lo que hace posible el control concreto que ejerce el TC. Dicho lo anterior, cabe aún preguntarse respecto a la posibilidad de dirigir la INA en contra de la norma, que sí pertenece al sistema en el tiempo del juicio principal, que ordena la aplicación de otra norma que ya está derogada. Con ocasión de los múltiples requerimientos interpuestos en contra de los preceptos legales que permitían a las Instituciones de Salud Previsional (ISAPREs), revisamos que el TC modificó su postura

216 _{Valga volver a advertir que no se debe identificar aplicabilidad y relevancia de la norma. El segundo concepto}

implica necesariamente el primero, pero no al revés. La atingencia es el núcleo de toda la INA, sin ella no hay relevancia de la norma que resuelva la gestión judicial y, menos aún, efectos contrarios a la Constitución.

217 _{En estricto rigor, puede darse el caso que la norma que el juez debe aplicar no es internamente aplicable, pero}

otra disposición del sistema lo obliga a aplicarla de igual manera; pensemos en aquellos casos en que el juez debe resolver por analogía o en que la ley le señala que aplique las normas de una institución a otra que no tiene regulación especial (las reglas de la compraventa a la permuta, por ejemplo). Sin embargo, no nos ocuparemos por ahora de esta situación.

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