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1. Es importante resaltar la errónea solución que se ha dado a este tipo de contratos. Las personas que recurren normalmente a este tipo de contratos son aquellas que ven imposibilitado el hecho de concebir hijos por ellos solos, como puede ser el caso de los infértiles o las parejas de varones homosexuales. Al obviar esta situación y ceñirse estrictamente a declarar nulos estos contratos que se han celebrado conforme a la legalidad en otro país democrático, sin tener en cuenta otros interés en juegos, el legislador parece olvidar las necesidades que actualmente tiene la sociedad, ya que existen diferentes colectivos así como incluso iniciativas legislativas populares que buscar regularizar este tipo de contratos en España. 2. El art. 10 LTRHA prohíbe este tipo de técnicas y los declara nulos lo cual hace que

estas personas salgan al extranjero para contratar estos convenios generando así el llamado turismo reproductivo, al intentar inscribir a su favor la filiación de estos niños nacidos bajo convenio de maternidad subrogada. Es aquí donde surge el problema y donde el ordenamiento jurídico español no parece poner las soluciones acertadas para resolver el conflicto que esto genera.

3. La jurisprudencia española no parece otorgar una solución viable a este conflicto analizando una serie de conceptos jurídicos indeterminados como son “el orden público” o “el interés superior del menor” que obstaculizan la regulación de la

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situación de podría decirse “indefensión o desamparo” en la que pueden llegar a encontrase los nacidos a través de esta técnica.

4. El Tribunal Supremo no toma la postura correcta al no reconocer la filiación que ya fue determinada por una autoridad extranjera al expedir el certificado que es válido conforme al ordenamiento jurídico de ese Estado. Si se reconoce la filiación de esta técnica en algunas ocasiones, podría variarse la legislación sobre el Registro Civil para evitar que los nacidos a través de esta técnica puedan verse en una situación de desamparo y de esta manera otorgar una solución que realmente satisfaga a las partes y facilite la inscripción del menor sin necesidad de que entren en juego otras figuras como puede ser la de la adopción.

5. Por su parte, si nos centramos en la razón por la que se niega el reconocimiento de la filiación -el orden público-, que puede incluso llegar a considerarse un motivo excesivo. Este problema podría ser solucionado si el Tribunal Supremo hubiera optado por interpretar el concepto jurídico de “interés superior del menor” como lo venía haciendo hasta ahora, es decir como una cláusula general la cual permita neutralizar la aplicación del art. 10 LTRHA. Sin embargo, pone por delante la dignidad de la mujer gestante sobre el interés superior del niño, de forma totalmente desacertada. Esta postura jurídica deja en situación de desamparo al menor, al no reconocer la filiación a favor de aquellas personas con las que ha creado un vínculo familiar otorgando una solución, como puede ser la adopción, lejos de satisfacer a los afectados. El Tribunal Supremo de esta manera se basa estrictamente en la ley, y el art. 10 LTRHA, e intenta a través de la figura de la adopción buscar un equilibrio entre las necesidades de todas las partes.

6. La mejor salida que podría otorgarse por el legislador es algún tipo de solución positiva para poder controlar de alguna manera esta realidad jurídica y social y conseguir al menos evitar crear esa especie de limbo jurídico en la que se encuentran los practicantes de esta técnica. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos parece proponer una vía de solución en sus Sentencias en los asuntos 65192 Mennesson contra Francia y 65941/11 Labassee contra Francia que otorgan una solución a esa situación de limbo jurídico en la que se encontraban los menores al no reconocerse su filiación. El Tribunal considera que al no permitir la inscripción de la filiación se les niega su identidad y esto resulta contrario al interés

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del menor. Podríamos decir así que se ha encontrado en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos una vía de solución provisional a este conflicto.

7. A raíz de esta resolución del TEDH el legislador español a través del Proyecto de Ley de Medidas de Reforma Administrativa en el Ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil decidió regular la inscripción de la filiación de los nacidos a través de contratos de gestación por sustitución ya que considera que la decisión del TEDH es aplicable a España. Este proyecto de ley que con fecha prevista de entrada en vigor el 15 de octubre de 2015, en su art. 44.7 (y sobre todo 44.11) ha tratado de facilitar la inscripción de la filiación de los menores nacidos a través de estos contratos celebrados en el extranjero realizando previamente a dicha inscripción un procedimiento juridicial de exequátur, es decir, que se reconozca judicialmente en España una sentencia dictada en un país extranjero; todavía existen muchos opositores a esta solución ya que los contratantes de esta práctica exigen que dicho reconocimiento de filiación se haga administrativamente, siendo de esta manera el encargado del registro en el consulado español correspondiente quién otorgue validez a esa resolución, tal y como se llevaba haciendo tras la resolución de la DGRN, sin necesidad de acudir en España a un proceso judicial. Aún así, en la versión final aprobada del texto y publicada en el BOE el pasado 14 de julio no figura dicha modificación, ya que tras el Auto del Tribunal Supremo el Gobierno declaró que “la legislación vigente en España cumple con las jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”. Por lo tanto seguimos en la misma situación en cuanto a la problemática que suscita la inscripción de la filiación. 8. Por todo esto creo que una regulación a nivel internacional, tal y como se hizo en su

tiempo con la adopción, podría de alguna manera controlar y establecer mecanismos para la protección de los intereses que están en juego. Aún así, sería mucho más sencillo comenzar por facilitar a nivel nacional regulándolo legislativamente, la inscripción de la filiación de los nacidos a través de estos contratos a favor de los padres contratantes, y de esta manera facilitarla la misma y adaptar el Ordenamiento Jurídico español a la realidad actual y a las necesidades de la sociedad.

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6. BIBLIOGRAFÍA