Municipality fixed effect

Sólo es posible un concepto de Constitución cuando se distinguen Cons­ titución y ley constitudonal. N o es adm isible disolver prim ero la Constitu­ d ó n en una pluralidad de leyes constitucionales concretas y después deter­ minar la ley constitudonal por algunas características externas o acaso por el procedim iento de su reform a. D e este modo se pierden un concepto esen­ d a l de la Teoría del E stad o y el concepto central de la Teoría de la Cons­ titu d ó n . Fue un error característico la afirmación de un fam oso teórico del Derecho político, según el cual la transform ación de la C onstitudón en una «especie de la ley» es una «adquisición de la cultura política del pre­ sente». Antes al contrario, para la Teoría constitucional la distinción entre C on stitudón y ley constitucional es el comienzo de toda discusión ulterior.

El juido citado de que la Constitución es una «especie de la ley» procede de Bernatzik (Grünhuts Zeitschr. für das Privat- und Öffentliche Recht der Gegenwart, t. 26, 1899, pág. 310). Se dirige contra la opinión de que la Constitución es un pacto (entre Príncipe y Parlamento), queriendo distinguir con daridad la Constitución, como algo permanente e irrevocable, del pacto que «crea una reladón de utilidad recíproca»

(selbstnütziges) y que «bajo dertas circunstandas es impugnable, nulo, revocable, solu­

ble». Se explica la confusión de Constitución y ley constitudonal, por cuanto que se acentuaba sólo polémicamente el concepto de ley en contraste con un pacto, mientras que hoy el contraste con la ley (en el sentido de resolución parlamentaria) debe acen­ tuarse, no contraponiéndolo a la construcción de pacto, sino al concepto positivo de Constitución, para protegerle de una disolución y cortupdón formalista.

E L a Constitución en sentido positivo surge mediante un acto del

poder constituyente. E l acto constituyente no contiene com o tal unas nor­

m aciones cualesquiera, sino, y precisam ente por un único momento de deci­ 45

sión, la totalidad de la unidad política considerada en su particular form a de existencia. E ste acto constituye la form a y m odo de la unidad política, cuya existencia es anterior. N o es, pues, que la unidad política surja porque se haya «d ad o una C on stitu ció n ». L a Constitución en sentido positivo con­ tiene sólo la determ inación consciente de la concreta form a de conjunto p or la cual se pronuncia o decide la unidad política. E sta form a se puede cam biar. Se pueden introducir fundam entalm ente nuevas form as sin que el E sta d o , es decir, la unidad política del pueblo, cese. Pero siem pre hay en el acto constituyente un sujeto capaz de obrar, que lo realiza con la vo­ lun tad de dar una C onstitución. T al Constitución es una decisión consciente que la unidad política, a través del titular del poder constituyente, adopta

p o r si m ism a y se da a si misma.

En la fundación de nuevos Estados (como en el año 1775 en los Estados Unidos de América, o en el año 1919 con la fundación de Checoslovaquia), o en revoluciones sociales fundamentales (Francia, 1789; Rusia, 1918), se presenta con la mayor claridad este carácter de la Constitución como una decisión consciente que fija la existencia política en su concreta forma del ser. Con esto puede surgir también con la mayor facilidad la idea de que una Constitución ha de fundar siempre un nuevo Estado, error que se explica, de otra parte, por la confusión de la Constitución con un «pacto social» (mediante el cual se funda la unidad política); comp. más adelante, § 7, pág. 80. Otro error ligado con esto consiste en considerar la Constitución como una codificación exhaustiva. La unidad de la Constitución, sin embargo, no reside en ella misma, sino en la unidad política, cuya particular forma de existencia se fija mediante el acto constituyente.

L a Constitución no es, pues, cosa absoluta, por cuanto que no surge de sí m ism a. T am poco vale p or virtud de su justicia norm ativa o por virtud de su cerrada sistem ática. N o se da a sí m ism a, sino que es dada por una unidad política concreta. A l hablar, es tal vez posible decir que una C on s­ titución se establece por si misma sin que la rareza de esta expresión cho­ que en seguida. Pero que una C onstitución se dé a sí m ism a es un absurdo m anifiesto. L a Constitución vale por virtud de la voluntad política existen­ cial de aquel que la da. T o d a especie de normación jurídica, y también la norm ación constitucional, presupone una tal voluntad com o existente.

L a s leyes constitucionales valen, por el contrario, a base de la C on sti­ tución y presuponen una C onstitución. Toda ley, como regulación norm a­ tiva, y tam bién la ley constitucional, necesita para su validez en últim o tér­ m ino una decisión política previa, adoptada por un poder o autoridad políticam ente existente. T o d a unidad política existente tiene su valor y su «razón de existen cia», no en la justicia o conveniencia de normas, sino en su existencia m ism a. L o que existe como m agnitud política, es, jurídi­ cam ente considerado, digno de existir. Por eso su «derecho a sostenerse y su b sistir» es el supuesto de toda discusión u lterior; busca ante todo sub­ sistir en su existencia, in suo ese perseverare (Spinoza); defiende «su exis­ tencia, su integridad, su seguridad y su C on stitución » — todo valor exis­ tencial.

La conjunción de «existencia, integridad, seguridad y Constitución» es singular­ mente expresiva y certera. Se encuentra en el art. 74, a. C. a., que la adoptó del acuerdo de la Federación alemana de 18 de agosto de 1836. Esta resolución federal decidió que toda empresa dirigida contra la existencia, la integridad, la seguridad o la Cons­ titución de la Federación alemana en los distintos Estados de la Federación, sería juzgada y castigada como alta traición o traición al país (Landesverrat). La Constitución federal suiza de 29 de mayo de 1874 declara en su preámbulo como propósito de la Comunidad suiza, afirmar el vínculo de los confederados, sostener y propulsar la uni­ dad, fuerza y honor de la Nación suiza; en su art. 2.“ declara como fin de la Federa­ ción; «Afirmación d ^ la independencia de la Patria contra el extranjero, mantenimiento de la tranquilidad y orden en el interior», etc. No hay ninguna Constitución sin tales conceptos existenciales.

Como quiera que todo ser es concreto y se encuentra dispuesto de cier­ ta manera, a toda existenda política concreta le corresponde alguna Cons­ titución. Pero no toda entidad con existencia política decide en un acto consciente acerca de la forma de esta existencia política, ni adopta mediante determinación propia consciente la decisión sobre su m odo concreto de ser, como los E stad o s americanos en su Declaración de Independencia y la Na­ ción francesa en el año 1789. Frente a esta decisión existencial, todas las regulaciones normativas son secundarias. Tam poco los conceptos, apli­ cados en norm as jurídicas, que presuponen la existencia política, conceptos como alta traidón, traición al País, etc., reciben su contenido y su sentido de una norm a, sino de la realidad concreta de una existenda política inde­ pendiente.

I I . L a Constitución como decisión. E s necesario hablar de la Cons­

titución com o de una unidad, y conservar entre tanto un sentido absoluto de Constitución. Al mismo tiempo, es preciso no desconocer la relatividad de las distintas leyes constitudonales. L a distinción entre Constitudón y ley constitucional es sólo posible, sin em bargo, porque la esencia de la C on stitudón no está contenida en una ley o en una norma. En el fondo de toda normación reside una decisión política del titular del poder cons­

tituyente, es d ed r, del Pueblo en la D em ocrada y del Monarca en la Mo­

narquía auténtica.

Así, la Constitución francesa de 1791 envuelve la decisión políüca del pueblo fran­ cés a favor de la Monarquía constitucional con dos «representantes de la Nación», el Rey y el Cuerpo legislativo. La Constitución belga de 1831 contiene la decisión del pueblo belga a favor de un Gobierno monárquico (parlamentario) de base democrá­ tica (Poder constituyente del pueblo), al modo del Estado burgués de Derecho. La Constitución prusiana de 1850 contiene una decisión del Rey (como sujeto del Poder constituyente) a favor de una Monarquía constitucional al modo del Estado burgués de Derecho, con lo que queda conservada la Monarquía como forma del Estado (y no sólo como forma del Ejecutivo). La Constitución francesa de 1852 contiene la decisión del pueblo francés a favor del Imperio hereditario de Napoleón 111, etc.

E stas decisiones políticas fundamentales son, por lo que afecta a la C on stitudón de W eim ar: la dedsión a favor de la Democracia, adoptada

por el pueblo alemán en virtud de su existencia política com o Pueblo; encuentra su expresión en el preám bulo («el Pueblo alemán se ha dado esta C on stitución») y en el art. 1 , 2 : « E l poder del E stado emana del P u e­ b lo » ; adem ás, la decisión a favor de la República y contra la M onarquía en el art. 1, 1: « E l Reich alemán es una R ep ú blica»; la decisión a favor del m antenim iento de los P aíses, es decir, de una estructura de form a fe ­

deral (si bien no propiam ente federal) del Reich (art. 2); la decisión a

favor de una form a fundam entalm ente parlam entario-representativa de la

legislación y el G obierno; por últim o, la decisión a favor del E stad o burgués de D erecho con sus principios: derechos fundam entales y división de pod e­

res (después, § 12, pág. 138). Con esto se caracteriza el Reich alemán de la C onstitución de W eim ar com o una Dem ocracia constitucional, es decir, como un E stado burgués de Derecho en la form a política de una República dem ocrática con estructura federal. La determ inación del art. 17 C. a., que prescribe una Dem ocracia parlam entaria para todas las Constituciones de los P aíses, contiene la corroboración de aquella decisión fundam ental de conjunto a favor de la Dem ocracia parlam entaria.

1. L as determ inaciones de la Constitución de W eim ar aquí citadas no son leyes constitucionales. Frases com o: «el pueblo alemán se ha dado esta C on stitu ció n »; «el poder del E stado em ana del p u eb lo »; o: «e l Reich ale­ mán es una R epública», no son leyes y, por lo tanto, tam poco leyes cons­ titucionales. N i aun siquiera son leyes de bases o leyes fundam entales. Pero no p or eso son algo mínimo o indigno de consideración. Son m ás que leyes y n o rm adon es; son las decisiones políticas concretas que denuncian la for­ ma política de ser del pueblo alemán y form an el supuesto básico para todas las ulteriores norm aciones, incluso para las leyes constitucionales. T odo lo que dentro del Reich alem án hay de legalidad y norm atividad, vale sola­ mente sobre la base, y solam ente en el marco, de estas decisiones. E llas extinguen la sustancia de la Constitución. E l hecho de que la Constitución de W eim ar sea una Constitución y no una suma inconexa de p rescripdones particulares reform ables según el art. 76 C. a., colocadas en el texto por los p artid o s del G obierno de coalición de W eim ar a favor de cualesquiera «com p rom isos», consiste sólo en esta d ed sió n existencial totalitaria del pue­ blo alem án.

E s un error típico de la teoría del E stad o de la Preguerra desconocer la e se n d a de tales decisiones y hablar, sintiendo que había ahí algo distinto de una normación legal, de «sim ples proclam aciones», «sim ples declaracio­ n es» y hasta «lugares com unes». L a Constitución mism a se disuelve así en la nada entre am bos elem entos: algunas expresiones de m ejor o peor gusto, por un lado; una m ultitud de leyes inconexas, externam ente carac­ terizables, por el otro. Consideradas de manera razonable, aquellas deci­ siones políticas fundam entales son, incluso para una jurisprudencia positiva, el prim er im pulso y lo propiam ente positivo. L as ulteriores norm adon es, las enum eraciones y delim itaciones de com petendas en detalle, las leyes para las que se ha elegido por cualquier causa la form a de la ley constitu­ cional, son relativas y secundarias frente a aquellas d edsio n es; su singula­

ridad externa se caracteriza en el hecho de que sólo pueden ser reformadas o suprim idas mediante el procedim iento dificultado de reforma del art. 76.

Las Constituciones del Reich de 1871 y 1919 contienen preámbulos en que la de­ cisión política se encuentra formulada de manera singularmente clara y penetrante. La teoría del Derecho político alemán los ha tratado casi siempre como «simples decla­ raciones», como «noticias históricas», como «hechas de modo sólo enunciativo, no dispositivo» (así, Anschütz: Kommentar, pág. 32; Meyer-Anschütz, pág. 646, nota). También aquellos escritores que muestran mayor comprensión para el significado jurí­ dico de dichos preámbulos y que no pasan de largo con tales simples distinciones, ha­ blan sólo de que el preámbulo debe indicar «el espíritu de la obra constitucional», que se trata de «imponderables», etc. (Wittmayer, pág. 40). El que más lejos ha llegado es E. Hubrich: Das democratische Verfassungsrecht des Deutschen Reiches, Greifswald, 1921, pág. 13: el preámbulo de la Constitución de Weimar no tiene un simple carácter enunciativo, sino, «en realidad, carácter dispositivo-jurídico». ¿Por qué? ¡Porque está promulgado con arreglo al § 6 de la ley de 10 de febrero de 1919! Pero, además de esto, porque contiene, si bien tan sólo «en muy generales trazos», reglas obligatorias — una unión interesante de formalismo desesperado con alguna percepción de la sig­ nificación objetiva del preámbulo.

En las deliberaciones de la Asamblea Nacional de Weimar dominaron las expre­ siones de la preguerra (Kahl: Prot., pág. 490). Se habló de «simple declaración», in­ cluso de efectos de agitación y otras cosas interesantes desde el punto de vista psico­ lógico. Pero lo único decisivo es: el preámbulo de la Constitución de Weimar contiene la declaración auténtica del pueblo alemán, que quiere decidir con plena condenda política como sujeto del poder soberano. Lo específicamente democrático de la Cons­ titudón consiste en que no es el Rey, sino el pueblo, quien ejercita el Poder cons­ tituyente. De este decisivo contraste del Poder constituyente frente a todos los otros poderes y facultades derivados no cabía hablar en la Jurisprudenda de la preguerra — y casi todos los juristas de la Asamblea Nadonal de Weimar empleaban sólo el voca­ bulario del Derecho político monárquico.

2. E l significado práctico de la diferenciación entre Constitución y ley constitucional se muestra en los siguientes ejem plos de su aphcación:

a) En vías del art. 76 C. a. pueden reform arse las leyes constitucio­ nales, pero no la Constitución com o totahdad. E l art. 76 dice que «la C onstitución» puede reform arse en la vía legislativa. E n realidad, y por el m odo poco claro de expresión corriente hasta ahora, no distingue el texto de este artículo entre Constitución y ley constitucional. Sin em bargo, el sentido es claro y se expondrá con mayor claridad aún, después, en las explicaciones que han de venir (acerca de los lím ites de la competencia para la reforma de la Constitución, § 11, pág. 118). Q ue «la Constitución» pue­ da ser reform ada, no quiere decir que las decisiones políticas fundamentales que integran la sustancia de la Constitución puedan ser suprim idas y sus­ tituidas por otras cualesquiera m ediante el Parlam ento. E l Reich alemán no puede ser transform ado en una M onarquía absoluta o en una Repúbhca soviética por mayoría de dos tercios del Reichstag. E l «legislador que re­ form a la Constitución», previsto en el art. 7 6 , no es en manera alguna om nipotente. La term inología que habla del «om nipotente» Parlamento

inglés, irreflexivam ente repetida desde D e Lolm e y Blackstone, y trasladada a todos los otros Parlam entos posibles, ha introducido aquí una gran con­ fusión. Pero una resolución m ayoritaria del Parlam ento inglés no bastaría p ara hacer de In glaterra un E sta d o soviético. Sostener lo contrario sería, no ya una «con sideración de tipo fo rm alista», sino igualm ente falso desde los p untos de v ista político y jurídico. Sem ejantes reform as fundam entales no podría establecerlas una m ayoría parlam entaria, sino sólo la voluntad di­ recta y consciente de todo el pueblo inglés.

El acto de dar la Constitución es cudilativamente distinto del de reformarla (es decir, revisar las leyes constitucionales contenidas en el texto), porque en un caso se entiende por Constitución la decisión de totalidad, y en otro, la ley constitucional. Por eso, una Asamblea «constituyente» es cualitativamente distinta de un Parlamento, de un Cuerpo legislativo normal, o sea, constitudonaimente previsto. El texto de la Constitución de Weimar fue puesto en vigor por simple mayoría de una Asamblea «constituyente» que, naturalmente, podía establecer las prescripciones constitucionales, no en virtud de su propio derecho, sino sólo en virtud de un encargo especial inme­ diato. Si una tal Asamblea constituyente no fuera cualitativamente distinta de un Par­ lamento ordinario, se iría al resultado absurdo y torcido de que un Parlamento, me­ diante acuerdos adoptados por simple mayoría, pudiera vincular a todos los siguientes Parlamentos (elegidos por el mismo pueblo y a través de los mismos métodos demo­ cráticos), haciendo exigible una mayoría establecida para ia supresión de ciertas leyes (no distintas cualitativamente) que fueron puestas en vigor por una simple mayoría. Sobre la distinción entre el acto de dar la Constitución y el de reformarla, después,

§ 10, I, pág. 108, y § 11, II , pág. 117.

b) L a Constitución es intangible, m ientras que las leyes constituciona­

les pueden ser suspendidas durante el estado de excepción, y violadas por las m edidas del estado de excepción. Según el art. 4 8 , 2, C. a., está facul­ tado el Presidente del Reich para adoptar tales m edidas; los derechos fun­ dam entales establecidos en los arts. 114, 115, 117, 118, 123, 124 y 153 C. a. pueden ser puestos tem poralm ente fuera de vigor. T odo esto no atenta a la decisión política fundam ental ni a la sustancia de la C onstitu­ ción, sino que precisam ente se da en servicio del m antenim iento y subsis­ tencia de la m ism a. P o r eso sería absurdo hacer de la intangibilidad de la C on stitución una intangibilidad de cada una de las leyes constitucionales y ver en cada una de las prescripciones legal-constitucionales un obstáculo in superable para la defensa de la Constitución en su conjunto. E sto , en la práctica, no sería m ás que colocar la ley particular por encima del conjunto de la form a de existencia política, cam biando en su contrario el sentido y finalidad del estado de excepción.

Para la interpretación del art. 48, 2, C. a. (dictadura del Presidente), se ha puesto en pie la teoría de que las medidas del Presidente del Reich no pueden «tocar» a nin­ guna determinación constitucional (fuera de los siete derechos fundamentales suspendi- bles), porque «la Ginstitución es intangible»; así, la doctrina de la «intangibilidad» expuesta por Richard Grau y tan citada por él (Die Diktaturgewdt des Reichsprdstden-

ten und der Landesregierungen auf Grund des Artikels 48 der Reichsverfassung, Ber­

lín, 1922; además, Verhandlungen des 55 Deutschen Juristentags, 1925, págs, 81 y sig.;

Gedachtnisschrift für Emil Seckel, 1927, págs, 430 y sigs.). Esta teoría es sólo posible

en tanto que se confunda la Constitución con cada una de las leyes constitucionales y no se distinga entre una frase como «El Reich alemán es una República» (art. 1.°) y determinaciones partículares como «Se garantizará a los funcionarios el conocimiento de su expediente personal» (art. 129). Con esto, hay que desconocer por completo la esencia de una Dictadura de comisario.

c) L a Constitución garantiza una serie de llam ados derechos funda­

mentales. E s preciso distinguir la regulación concreta en una ley constitu­