Conclusion
1. Negative feedback from the implementation
La inversión eficiente está orientado por la confianza que puede ganar el propietario de saber que el fruto de su acción será aprovecha por él en algún momento futuro. Fue esta simple afirmación la que se obtiene de analizar la figura del trust, pues tuvo orígenes en la sucesión y no precisamente bajo el amparo de la legítima, sino del sistema de libertad testamentaria como es el common law. Y es que este sistema es el más permisivo y más eficiente, por cuanto su maleabilidad le permite adaptarse fácilmente a los entornos cambiantes. Un sistema de libertad responde eficientemente a las necesidades de las personas.202
En un sistema feudal los arrendatarios son solo inquilinos que no tienen la certeza de permanecer en la tierra de su señor. El problema comienza con la falta de incentivos positivos para invertir en aumentar el valor de la tierra por parte de los arrendatarios. En este sistema feudal, la tierra es valorada por cuanto es necesaria para el cultivo y la ganadería. Existía un conflicto entre los intereses de los señores feudales y los intereses de sus siervos. Este conflicto de intereses se debía a que el señor feudal le interesaba que su arrendatario cultivara la tierra como propietario y al arrendatario le preocupaba que las inversiones en el terreno fueran aprovechadas por el señor feudal antes que por ellos. Por ejemplo, al plantar un árbol, los beneficios de la madera de este, sean aprovechados por el arrendatario aún después que éste haya muerto. Es decir, la ley del desperdicio (law of waste) limitaba el derecho de los señores feudales a las mejoras hechas en el bien. De esta manera, los arrendatarios estaban motivados a realizar mejoras cuyos beneficios podrían esperarse hasta
202 Por supuesto, la fiducia tiene orígenes romano-germánicos, lo que aquí resaltamos es el enorme parecido del
después de su muerte, cuando los árboles hayan alcanzado un tamaño apreciable y su valor como madera para el hogar haya también alcanzado un precio justo. De otro modo, los árboles eran talados antes, en vida del arrendatario que los plantó, con la finalidad que esta madera no sea aprovechada por su señor feudal. Puesto que la madera no había alcanzado una calidad y tamaño aprovechable el consumo actual, de esta forma, era ineficiente –era un desperdicio–. Menciona POSNER:
The law of waste has largely been supplanted by more efficient method of administering property that resembles unitization: the trust. By placing property in trust, the grantor can split the beneficial interest as many ways as he pleases without worrying about divided ownership. The trustee will manage the property as a unit, maximizing its value and allocating that value among the trust’s
beneficiaries in the proportions desired by the grantor.203
La forma de asegurar que los bienes serán utilizados por nuestros descendientes era un motivo para realizar una inversión, aunque en primer lugar se esperaba que los beneficios de plantar el árbol recayera en aquellos que lo habían plantado.
Creemos que aunque se diga que la diferencia entre ambas tradiciones, el common law y el romano-germánico, sean diferentes en sus sistemas de propiedad, bundle of rights el primero y el segundo, absolute rights. Pensamos que de todas formas en nuestro sistema los derechos de propiedad también se encuentra divididos pero no de una manera tan minuciosa como lo están en el common law. Entonces, sostenemos que nuestra diferencia es de grado de división de los derechos de propiedad. Nuestros derechos no están suficientemente desmaterializados. Solo podemos referirnos a derecho de propiedad cuando tenemos el derecho de usar y disponer. En cambio, en el common law tienen el derecho de propiedad sobre el uso y derecho de propiedad sobre la disposición, son separados.
En el common law la tenencia de tierra (land tenure) es aquel conjunto de derechos y responsabilidades bajo las cuales la tierra es poseída, usada, transferida y sucedida.204
203 POSNER, Analysis Economic of Law, op. cit., pp. 73-74.
Dentro de las formas de tenencia de tierras tenemos: cultivo propio y privado de pequeñas parcelas de tierra (owner cultivation of small, private lands);
204 “Land tenure refers to the bundle of rights and responsibilities under which land is held, used, transferred, and
succeeded”. LA CROI X, Summer, “Land Tenure”, The Oxford Encyclopedia of Economic History, Joel Mokyr (Editor in Chief), vol. 3, New York: Oxford University Press, 2003, p. 277.
ocupación ilegal o de tierras públicas o de tierras privadas (squating on public or private lands); latifundios (Large Estate or latifundia); tenencia feudal con trabajo limitado e ilimitado (feudal tenores with bound and unbound labor); tenencia comunal (comunal tenures) y pequeños propietarios en arrendamiento de los propietarios privados (smallholder leasing from private landowners).
El primer modelo fue el que los romanos utilizaron con las tierras de su conquista. Cuando el ejército de Roma lograba conquistar territorios (ager publicus), las tierras dentro del mismo eran entregadas a sus soldados. Estas tierras eran poseídas, conservadas y manejadas por la familia. Formándose granjas familiarmente manejadas. Estas se caracterizaban porque los miembros de una misma familia repetían lo que habían hecho y aprendido de sus padres: a cultivar la tierra y procurar abastecer sus necesidades con el producto de su esfuerzo sobre la tierra. A pesar de ello podemos anotar la siguiente referencia:
Family-managed farms, however, may not always be the most efficient forms of agricultural organization. Families may have inadequate managerial skills to manage the farm, may not have sufficient family labor, and may not reap full
economies of scale on their small land parcel, among other things.205
Las destrezas dentro de la familia no siempre serán las mismas. Unas personas abren los ojos al mundo más inclinados para ciertos trabajos que otros. La parcelación de las tierras pequeñas imposibilita el surgimiento de economías de escala en donde los costos se reducen con una cantidad mayor de producción. Ahora, sin el beneficio de utilizar la escala se incrementan los costos. Este es el sistema que ha caracterizado a Sudamérica en la segunda mitad del s. XX.206
Como seguimos comprobando, la literatura económica señala que la división de la tierra en pequeñas parcelas resta eficiencia al retirar la posibilidad de aprovechar de las ventajas de una economía de escala que abarate los costos y que consiguientemente mejore los beneficios.
Tal como sostiene JENKS, “Actualmente es regla fundamental del derecho inglés, que toda propiedad es enajenable, lo mismo durante la vida del propietario que después de su muerte, y que, con muy pocas excepciones, no puede convertirse en
205 LA CROI X, “Land Tenure”, op. cit., p. 275. 206 Ib., p. 275.
inalienable por ningún acuerdo de las partes.”207 Además, veamos cómo es la lógica
del pensamiento septentrional: “Se considera un contrasentido el hecho de concederle la propiedad a una persona y prohibirle que la enajene”,208
Nuestro pensamiento está guiado en mucho, por el sentido de las afirmaciones de JENKS cuando al tratar del sistema de derechos de propiedad, manifiesta:
es decir, los rasgos característicos señalados por JENKS del sistema de los derechos de propiedad son los que a conocemos: exclusividad y enajenabilidad.
Por propiedad se entiende, como el mismo nombre indica, el resultado de la apropiación, o hacer de uno mismo alguna parte de los bienes o recursos del universo. Toda propiedad individual, por esta razón, una especie de monopolio;
aunque no por eso hay que pensar necesariamente que sea cosa mala.209
D.
Derechos de propiedad y propiedades: el derecho y su
contenido
Existe una confusión muy corriente entre propiedad, y lo que es objeto de ese derecho: la propiedad. Por lo tanto es importante una definición clara de lo que entendemos como derechos de propiedad.210
La propiedad, o los derechos de propiedad, son, como hemos visto, creaciones jurídicas; no tienen existencia tangible, son sólo facultades conferidas al titular de ese derecho, para provocar en su favor el apoyo de la comunidad, mediante los Tribunales de Justicia, contra todas aquellas personas que perturben los intereses por ellos protegidos. Se ha dicho, que las personas que disfrutan este derecho tienen también deberes correlativos a estas facultades y poderes; y de este modo, el derecho de propiedad se resuelve en un cuenta corriente de derechos y deberes del ciudadano con relación a la apropiación de los recursos que ofrece la naturaleza.
Una vasta definición de los derechos de propiedad lo encontramos en el trabajo de JENKS:
211
JENKS nos recuerda en su tratado que los derechos de propiedad tienen como requisito sine qua non la exclusividad. Los derechos de propiedad pierden el carácter esencial de exclusividad cuando existen leyes como la legítima, que colocan
207 JENKS, Edward, El Derecho inglés, trad. 3ª ed. inglesa José Paniagua Porras, Editorial Reus. Madrid, 1930, p. 387. 208 Ib.
209 Ib., p. 342. El derecho de propiedad está protegido en cierta medida por el derecho penal.
210 La definición de propiedad que encontramos en el Código Civil peruano (Ver art. 923º ) no soluciona nuestro
problema.
otros derechos de propiedad junto a otros donde ya existen, produciendo una vida anómala de los derechos de propiedad, haciéndole perder la razón esencial de los derechos de propiedad.
Otro punto importante que encontramos en el tratado de JENKS es que cuando afirma que “Un trozo de tierra firme tiene… una permanencia que los coloca en condiciones de poder reconocer en él derechos sucesivos que pueden extenderse en un largo período, conservándose y transmitiéndose sobre el mismo trozo de tierra…”212
En cambio en nuestra tradición jurídica romano-germánica, se dice, “Para hablar de «propiedad» hay que hablar, en general y en absoluto, del poder de utilización de una determinada cosa para las finalidades u objetivos que se proponga (libremente) el titular”.
. La herencia de la legítima se basa sobre en la tierra que sea dividida, pues su carácter de “permanente” le permite ser poseída por los hijos del fallecido. Aquí creemos importante contrastar que las inversiones en capital humano mueren con la persona y no pueden ser transmitidas, los grados, títulos y todo reconocimiento que logre el individuo no serán transmitidos a sus herederos forzosos. La legítima es eficiente en generar una serie de incentivos para que las personas que no prefieran dejar grandes recursos a sus herederos forzosos se dediquen a incrementar su capital humano. De igual modo, pueden comprar comida en exceso, bienes en exceso, viajes al extranjero, etc.
213
… se entiende la propiedad, ante todo, como una situación activa, de poder: un derecho subjetivo… gozar y disponer. Y cada una de ellas no son siquiera facultades determinadas, sino conjunto de facultades y tal vez «todas las facultades que pueden comprenderse en el contenido del derecho subjetivo».
Es común encontrar este tipo de definiciones de propiedad, basándose en la abstracción y en la generalidad, fruto de la creación jurídica europea de los siglos XVI, XVII y XVII. Por ello a diferencia del common law donde sus «ataditos» de propiedad atienden a la eficiencia en nuestro medio
214
Notemos que los derechos subjetivos de gozar y disponer son generales y abstractos. Este derecho de gozar significa que en mi casa puedo tener un criadero de
212 Ib., p. 345.
213 MONTÉS PENADES, V. L. “Propiedad”, Enciclopedia Jurídica Básica, 1ª ed., vol. III, Ind – Pro, Editorial Civitas.
Madrid, 1995, p. 5281.
porcinos, pollos, caballos o establecer un grifo de combustible, o un centro de distribución de gas propano, o una discoteca, o sólo celebrar una fiesta. La pregunta importante es si este derecho subjetivo de gozar implica la exclusión de otros. De esta manera, al ser abstractos y generales los derechos lo que sucede es que existan muchos cruces (overlapping) de esferas privadas y por consiguiente se genere conflictos dentro de la sociedad, con derechos de propiedad claramente definidos no tendríamos estos overlapping.
La legítima y los derechos de propiedad forman un overlapping. Aumenta los costos de monitoreo por parte del hijo sobre la conducta del padre. Ahora es el hijo quien debe controlar la administración del padre, evaluar su desempeño. Las dos características de un derecho de propiedad es la exclusividad y la transferabilidad. Pues no todo derecho es de propiedad ni toda propiedad es derecho
Un hecho que notamos y que favorece al derecho inglés es su flexibilidad al cambio. De esta manera, su derecho de herencias ha podido sobrellevar los cambios en los tiempos que ha vivido. Así dice JENKS
Y llegamos ahora a la que en la actualidad constituye la más importante de las subdivisiones del derecho sobre inmuebles: la distinción entre propiedad y derechos legales, de una parte, y derechos de Equidad, por otra. Y esta distinción es la más interesante, porque viene a significar el punto culminante de un movimiento iniciado hace ocho siglos, para fines y en circunstancias completamente distintas de los actuales; lo que no ha sido obstáculo para su progresiva adaptación a las condiciones de la vida moderna, enteramente
cambiadas, gracias a la maravillosa flexibilidad del Derecho inglés.215
En países afiliados al sistema-románico-germánico es la libertad y la justicia la que da otorga flexibilidad al derecho. De esta manera, la herencia libre posibilita, ante la falta de flexibilidad de nuestro derecho, que se adecue a las modernas realidades cambiantes de la sociedad con el paso de la tecnología.
El problema de la legítima es que limita la competencia. “En un mundo donde más de un individuo busca el mismo recurso escaso, la competencia está implicada”.216
215 JENKS, Edward, El Derecho inglés, trad. 3ª ed. inglesa José Paniagua Porras, Editorial Reus. Madrid, 1930, p. 352.
Existe competencia allí donde existen recursos valiosos y escasos. La legítima separa parte de esos recursos y los aleja de la competencia. La competencia
216 CHEUNG, Steven N. S. “I rving Fisher and the Red Guards”, The Journal of Political Economy, vol. 77, nº 3, 1969, p.
por el cariño y el afecto que también son eficientes como hemos visto, desde el punto de vista de las valoraciones subjetivas y en base a la diferencia entre disposición para pagar y capacidad de pago.
La intervención del Estado está para insertar competencia en este mercado del afecto. Y solo es necesaria una asignación clara y definida de derechos de propiedad a favor del propietario testador. En este mundo de recursos escasos, los individuos se comportan de tal manera que maximizan su propio beneficios sujetos a las restricciones de sus derechos de propiedad.217
La legítima como derecho de reserva es ineficiente para el consumo actual pues crea un costo de oportunidad que puede llegar a ser muy importante. Imaginemos una cafetería –la de Artes, por ejemplo–. Cuando se abre las puertas de la cafetería, los primeros que ingresan reservan el asiento para ellos y para sus amigos y luego van a hacer la cola. Mientras que ellos llegan a comprar, otros muchachos llegan con sus bandejas y no encuentran sitios para sentarse. Los asientos permanecen vacíos –sin que se siente alguien– por el doble de tiempo. Pues el asiento ha sido reservado. De igual manera, se comporta la legítima con la propiedad del causante. Se comportan como unos propietarios fantasmas de la propiedad en vida del causante.
Esta búsqueda del propio beneficio origina la competencia y con ello el conflicto. Una forma de resolver el conflicto es mediante el mercado que nos enseña cómo decidir en tales casos mediante intercambios mutuos de derechos de propiedad previamente asignados. Este sistema tiende a la eficiencia pues provee los incentivos necesarios y la seguridad para realizar inversiones.
Si bien es cierto el propietario puede vender una casa quizás no podría vender todas sus propiedades sin antes ser declarado mal gestor o pródigo. Pues la diferencia entre una conducta racional y la figura jurídica de la mala gestión o de la misma prodigalidad es tenue, es una línea borrosa.
Esta posibilidad resta eficiencia a propiedad afectada por la legítima, en vida del causante. La legítima necesita de instituciones que la protejan de los actos desleales del causante. El causante no está prohibido de vender sus bienes, pero si es
217 Ver: CHEUNG, Steven N. S. “I rving Fisher and the Red Guards”, The Journal of Political Economy, vol. 77, nº 3,
pródigo o si es un mal gestor entonces pueden los familiares pedir una curatela. Tampoco el testador en vida puede disponer de sus vidas a través de donaciones –por encima de su tercio de libre disposición.
También resta eficiencia a la propiedad después de ocurrido el deceso del causante. El régimen de indivisión que se origina si no hay testamento. Y si hubiera testamento, la legítima hace más fácil, teóricamente, que se abra la sucesión intestada, con los mayores costos sociales que ello origina. El resultado de la división de la propiedad y las futuras divisiones hacen que la propiedad pierda el valor que tenía como unidad.
Entonces, la legítima no favorece el altruismo de las personas sino el egoísmo de los padres hacia los hijos. Son sus familiares cercanos y nadie más los que deben heredarle en por lo menos los dos tercios de su propiedad. La legítima partía de la idea de limitar el egoísmo del propietario que no dejaba a sus hijos con parte de sus bienes para que vivan honestamente.218
La clave no está en suprimir el egoísmo sino en conjugarlo. Ya hemos dicho que una buena forma de conjugar este egoísmo –buscar el propio beneficio– es mediante el sistema de precios con asignaciones de derechos de propiedad que permitan resolver los problemas de la competencia por adquirir los recursos escasos. Intentar suprimir este egoísmo mediante la legítima es como intentar suprimir el egoísmo mediante un Guardia Roja.
En un mundo subdesarrollado Hernando de SOTO señala que el capital se encuentra escondido en la propiedad informal. Ahora nosotros señalamos que el capital está escondido por la legítima y es el trabajo. Pues el capital no sólo es el dinero, sino también es el trabajo. Pues como aparece en los textos de historia económica, cuando termina la esclavitud los negros no tienen capital el único que poseen es su trabajo.219
218 Como nos muestra CHEUNG, la lógica de Mao era pensar que mandando que “tú, no serás egoísta” significaba que
las personas dejaban de serlo. Pues, como sabemos y CHEUNG nos lo recuerda, ello no significa que “tú lo serás”. Cuando se dieron cuenta que las personas era egoístas y avaras se decidió luchar contra este instinto egoísta de las personas y se creó la Guardia Roja de China. CHEUNG, Steven N. S. “I rving Fisher and the Red Guards”, The Journal of Political Economy, vol. 77, nº 3, 1969, p. 431.
219 Ver: CHEUNG, Steven N. S. “I rving Fisher and the Red Guards”, The Journal of Political Economy, vol. 77, nº 3,
1969, p. 430. Donde señala que el error de Marx fue uno conceptual. No distinguió que el capital no solo era dinero, mercancía y propiedades sino también el trabajo. Y el trabajo le corresponde a cada uno, en forma privada.
El hecho de la preterición de los herederos forzosos extramatrimoniales. Cuando se da este supuesto y mientras los hijos extramatrimoniales no gestionen una acción de petición de herencia, lo recibido en herencia es una propiedad insegura, la