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Pese a que la propuesta global de reestructuración del régimen actual de medidas alternativas se presentó en agosto del 2010 por el Ejecutivo, complementado un proyecto ya presentado originalmente el 2008, la pena de presentación de servicios en beneficio de la comunidad se incorporó en el proyecto como pena sustitutiva a las penas privativas de libertad en marzo de 2011, mediante una nueva indicación del Ejecutivo. Esto es importante tenerlo presente por

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En contra de asumir absolutamente las conclusiones comentadas se muestra el estudio Scottish Executive (2001). Afirma que la pena de trabajos comunitarios no desocializa como la pena de prisión. Asimismo, las conclusiones positivas en torno a la reincidencia de los estudios citados deben asumirse considerando la diferencia metodológica en la toma de muestras, seguimiento y definición de reincidencia, entre otros.

cuanto, como veremos, existen varias normas especiales referidas a esta pena que la diferencian del tratamiento general de las penas sustitutivas.

1.- En primer lugar es necesario recordar que la nueva ley establece un catálogo general de delitos excluidos, cuando la persona condenada es autora y el delito se encuentra en grado de desarrollo consumado. En efecto, vimos en su oportunidad que los delitos excluidos son: secuestro calificado, sustracción de menor, violación, violación impropia de menor de 14 años, violación con homicidio, homicidio calificado y parricidio150, y que en el caso de robo con violencia y/o intimidación no procedían las penas sustitutivas por condenas anteriores por delitos de igual naturaleza, o robo en lugar habitado o robo por sorpresa. Ahora bien, tratándose exclusivamente la pena de prestación de servicios en beneficio de la comunidad, ésta es inaplicable cuando la condena privativa de libertad sea consecuencia de la comisión de crímenes o simples delitos tipificados en la Ley N° 20.000, que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, o en las antiguas leyes N° 18.403 y N° 19.366.

2. Lo segundo que debe considerarse especialmente para la aplicación de esta pena es que ella es sólo procedente para aquellas condenas privativas o restrictivas de libertad iguales o menores a 300 días. Si bien originalmente el proyecto cifró el baremo en una pena privativa de un año o menos, el cambio ocurrido en el marco de la discusión parlamentaria se justificó en el mayor apego a la escala de penas contemplada en nuestro Código Penal.

3.- Sin embargo, no basta con que la pena privativa o restrictiva de libertad sea igual o inferior a 300 días. Se exige además que sólo proceda para el caso en que no sea aplicable otra pena sustitutiva, en razón de los antecedentes penales anteriores del condenado. Sobre esto, es necesario tener presente que el espíritu de la norma es que, si una persona, en virtud de sus antecedentes penales, no puede acceder a la aplicación de otra pena sustitutiva, como lo sería por ejemplo la reclusión parcial, la prestación de servicios en beneficio de la comunidad surge como una última alternativa para evitar la privación de libertad.

Si bien el proyecto aprobado en primer trámite constitucional por la Cámara de Diputados establecía a este respecto que “Esta pena sólo procederá en subsidio del resto de las penas sustitutivas….”, lo cierto es que en virtud de dicha redacción pudiese interpretarse que frente a un “primerizo” es posible que no se cumple, por ejemplo, con la actual letra c) del art. 4° para aplicar la remisión condicional, y en consecuencia, aplicar los servicios comunitarios. Ello traería como consecuencia que el tribunal podría optar en todos los casos, entre aplicar la remisión condicional o bien los servicios comunitarios, lo que atentaría contra el sentido de la norma. Si bien existieron indicaciones parlamentarias que pretendieron corregir esto, por ejemplo, estableciendo que “Esta pena sólo podrá decretarse cuando no proceda la

aplicación de alguna de las otras penas sustitutivas establecidas en esta ley…”, se estimó que podría

persistir el inconveniente interpretativo. Es por ello que el Ejecutivo presentó una indicación que propuso la siguiente norma: “Esta pena procederá por una sola vez y únicamente para el caso en que los

antecedentes penales anteriores del condenado hicieren improcedente la aplicación de las demás penas sustitutivas establecidas en la presente ley”. Con ello se estima que queda suficientemente claro el

sentido de la norma. Esta indicación fue finalmente aprobada durante el segundo trámite constitucional.

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4.- Considerando de acuerdo al punto anterior que se constituye esta pena sustitutiva como una nueva y última alternativa para evitar la privación de libertad para personas que registran antecedentes penales anteriores, la nueva ley deja claramente establecido que esta pena sustitutiva es sólo aplicable por una sola vez.

5.- Por último, se establece como requisito para su aplicación contar con el consentimiento del condenado para la imposición de la pena.

No puede sostenerse que la prestación de servicios a la comunidad no es una pena por la concurrencia de la voluntad del condenado. Este requisito se exige como elemento de resguardo contra la prohibición de trabajos forzosos, empero no significa que se anule el contenido aflictivo de la pena puesto que de no mediar la voluntad del condenado se aplicaría una pena privativa de libertad. Igualmente ocurre si el condenado, durante el cumplimiento de la pena decide no continuar. Todo el saldo restante, como veremos, será convertido de conformidad a las normas pertinentes, para efectos del abono, lo que significa que las jornadas de cumplimiento de pena sí tienen un impacto en el cómputo de la pena privativa original si es que existe revocación por desistimiento o por incumplimiento de la prestación de servicios en favor de la comunidad; de modo que podría sostenerse que esta última sí es una pena sustitutiva y no una fórmula de suspensión de la pena como podría sostenerse en el caso de la actual remisión condicional de la pena, por ejemplo151.