Nitrogen uptake and assimilation

Las técnicas de reproducción humana asistida son usadas por las personas que deciden acceder a ellas debido a la imposibilidad que tienen de poder procrear. En dicho sentido, la primera justificación que se busca de estas técnicas es precisamente el derecho a la reproducción.

Sin embargo, el texto constitucional peruano no reconoce expresamente el derecho a tener hijos, lo cual hubiera contribuido, y mucho, a la solución de muchos de los problemas derivados de la fecundación asistida, tales como la maternidad de la mujer sola o la fecundación post mortem.

Se dice a veces que el artículo cuarto de la Constitución reconoce el derecho a la paternidad, sin embargo, ello no es cierto. Cuando dicho precepto fundamental establece que el “Estado protege a la familia y promueve el matrimonio”, reconociéndolos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad, “con ello simplemente se ha limitado a garantizar constitucionalmente ambos institutos [la familia y el matrimonio] con una protección especial, la derivada de su consagración en el propio texto constitucional”.189

1.1) Derecho a la libertad

En ese sentido, no se trataría, según el Tribunal Constitucional, de la protección directa de dos derechos fundamentales, sino que se les protege en tanto la Constitución garantiza dos institutos jurídicos. Así, la protección constitucional que sobre el derecho a tener una familia se traduce en la invalidación de una eventual supresión o afectación de su contenido esencial. A falta de regulación constitucional expresa, es preciso encontrar su justificación en otros valores, principios y derechos constitucionales que nos permitan hallar la justificación del derecho a tener hijos. Intentaremos encontrar la justificación del derecho a la reproducción en la libertad, dignidad, en el derecho al matrimonio y en el derecho a fundar una familia.

En opinión de J.C. Smith, recogida por el Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales190

189 _{Sentencia recaída en el expediente N° 2868-2004-AA/TC}

190_{OSSORIO, Manuel (1998) “Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales” Guatemala, Ed. Datascan, pg. 575.}

, se entiende por el derecho a la libertad como el “estado existencial del hombre en el cual éste es dueño de sus actos y puede autodeterminarse conscientemente sin sujeción a ninguna fuerza o coacción psicofísica interior o exterior”.

La libertad puede ser descrita en dos sentidos: en sentido jurídico, que consiste en que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. Es en este sentido una norma de medios formales no de fines.

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De la misma manera, puede decirse que la libertad es el ejercicio de la potestad que tiene el ser humano sobre sí mismo para aspirar a la completa realización personal. “En este sentido la libertad es un medio de realización y como tal es una potestad teleológicamente determinada. Tiene que ver con la realización y la integralidad de cada ser humano en el sentido que sólo siguiendo sus propios designios cada persona se realizará mejor en el mundo”.191

El derecho a la libertad tutela tanto el libre desarrollo de la personalidad de los sujetos de derecho, así como el poder de estos para crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas, involucrando por tanto a la autonomía de la voluntad. El Tribunal Constitucional entiende por el derecho al libre desarrollo de la personalidad, como el

“derecho que garantiza una libertad general de actuación del ser humano en relación con cada esfera de desarrollo de la personalidad. Es decir, de parcelas de libertad natural en determinados ámbitos de la vida, cuyo ejercicio y reconocimiento se vinculan con el concepto constitucional de persona como ser espiritual, dotada de autonomía y dignidad, y en su condición de miembro de una comunidad de seres libres”192_{. Se trata de parcelas sustraídos a cualquier intervención estatal que no sean razonables ni}

proporcionales para la salvaguarda y efectividad del sistema de valores que la misma Constitución consagra.193

En dicho sentido, como dicen T. Freixes Sanjuan y J.C. Remotti, el reconocimiento de este derecho implica no sólo un ámbito de actuación que no puede ser vulnerado ni por particulares ni por el Estado, sino también “establece la obligación de los poderes públicos de adoptar las medidas necesarias para hacer efectivo ese derecho”194

Por nuestra parte, sostenemos que el derecho a la paternidad se desprende del derecho al libre desarrollo de la personalidad, contenido en el artículo 2, numeral primero de la Constitución. “Este derecho protege a persona en dos aspectos complementarios: el primero en mantener sus potencialidades como tales, es decir establece el derecho de que no se le cierren posibilidades en la sociedad. El segundo consiste en tomar las acciones que la conduzcan a desarrollarse dentro del cumplimiento de sus deberes y de los límites que imponen las leyes”195

En el mismo sentido se ha manifestado el Tribunal Constitucional. Este órgano colegiado considera que el derecho de fundar una familia, si bien no tiene la autonomía propia de un derecho constitucional específico, sí se encuentra en el ámbito de protección del derecho al libre desarrollo de la persona

. Muchos otros derechos se desprenden del derecho al libre desarrollo de la personalidad, entre los que tenemos el derecho a formar una familia, la libertad de opinión, de participación en la vida social, al trabajo, etc.

196

191_{RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución de 1993. Primera edición.Lima: Fondo Editorial de la}

Pontificia Universidad Católica del Perú. Tomo I, pg. 433 y 434.

192_{Exp. N.º 2868-2004-AA/TC} 193_Ibid.

194 _{Cit. por GÓMEZ SÁNCHEZ, Yolanda (1994). El derecho a la reproducción humana. Madrid. Universidad}

Complutense de Madrid. p. 46

195_{.RUBIO CORREA, Marcial, Estudio de la Constitución de 1993. op. cit. p.133}

196 _{Vid. Exp. N° 2868-2004-AA/TC. Al respecto, si bien el Tribunal Constitucional hace expresa referencia al}

derecho al matrimonio como una manifestación del derecho al libre desarrollo de la personalidad, de la lectura de la fundamentación de la citada sentencia se deduce sin mayor dificultad que el mismo criterio puede ser aplicado para el derecho a fundar una familia.

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En el mismo sentido, hay quienes defienden la legitimidad de las técnicas de reproducción asistida sobre la libertad del ser humano de disponer sobre su propio cuerpo. De dicha premisa parten tres posturas:

• El hombre o la mujer puede disponer libremente de sus propios gametos para los fines que estime pertinentes. De ese modo, puede decidir que con sus gametos tenga lugar una vida, la misma que sería concebida artificialmente.

• El feto es parte del cuerpo de la mujer (nos parece increíble que se siga creyendo en tal retrógrada idea), y en tanto existe el derecho a disponer sobre el propio cuerpo, la mujer puede decidir que se manipule genéticamente su propio organismo. Entre las formas de manipulación genética tenemos a las técnicas de reproducción asistida.

• Tomando como fundamento el derecho a la libertad, se defiende también del derecho de la persona de elegir como es que quiere traer sus hijos al mundo.

1.2) Reproducción humana, derecho a la intimidad personal y familiar.

Señala Rubio Correa que “el derecho a la intimidad tiene que ver con aspectos de la vida humana que tienen importancia para el sujeto y que prefiere dejar fuera del conocimiento de los demás. Esto último es muy importante por lo siguiente: en materia de intimidad la presunción no consiste en que todo puede divulgarse a menos que haya prohibición del interesado, más bien es al revés, el ámbito de su vida privada no puede ser divulgado sin que él lo autorice. En el Derecho esta diferencia es toda regla de actuación para las personas”197

La Corte Europea de Derechos Humanos ha sostenido que la protección a la vida privada incluye el respeto de las decisiones tanto de convertirse en padre o madre, e incluso la decisión de la pareja de convertirse en padres biológicos.

Entonces, el derecho a la privacidad permitirá al sujeto tomar las decisiones que afecten directamente su vida personal y familiar, sin intromisiones extrañas. En tanto es evidente que los derechos sexuales forman parte del derecho a la intimidad, encontramos que el derecho a la persona a elegir constituir una familia, cuándo constituirla, el espaciamiento entre sus hijos; y el derecho a decidir cómo tenerlos se fundamentan el derecho a la intimidad. De ahí que encontremos en el derecho a la intimidad personal y familiar un fundamento legal para las técnicas de reproducción humana asistida.

198

Bajo esa premisa, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos considera que la decisión de las parejas de tener hijos pertenece a la esfera más íntima de la vida privada y familiar. Asimismo, señala que la forma cómo se construye esa decisión es parte de la autonomía e identidad de la persona e incluye el acceso a los medios para materializarla199

197 _{RUBIO CORREA, Marcial, Estudio de la Constitución de 1993. op. cit, pg. 251.} 198_{Corte Europea de Derechos Humanos, Tysiac v Polonia, párr. 107.} 199_{Informe 85/10, parágrafo 76}

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Hay un sector de la doctrina que no piensa de la misma manera. Dicen que el derecho a la intimidad se caracteriza por su faceta negativa de vedar la información en la esfera familiar, pero no supone de manera directa el derecho a fundar una familia y de reproducirse, aunque sí de una manera indirecta, como el derecho a gozar de las

condiciones humanas de la procreación200

1.3) Reproducción humana y derecho al matrimonio

Al respecto, cierto sector de la doctrina nacional señala que, de la simple lectura de los artículos 4°201 _{y 6°}202_{de la Constitución Política del Perú, se desprende que la familia,} según el Constituyente peruano, “está intrínseca y esencialmente determinada por el hecho de la generación humana y las consiguientes relaciones de paternidad, maternidad y filiación”203 _{Justifican su}

posición señalando que cualquier intento en extender el concepto de familia a cualquier tipo de unión con fines distintos a la generación, es inconstitucional, pues viola el deber de protección de la familia. Consolidan su postura aludiendo a los textos de los tratados internacionales que ha suscrito el Perú en materia de derechos humanos.204

Sin embargo, suscribimos lo resuelto por el Tribunal Constitucional. Señala el máximo intérprete de la Constitución, quecuando esta establece que el “Estado protege a la familia y promueve el matrimonio”, reconociéndolos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad, “con ello simplemente se ha limitado a garantizar constitucionalmente ambos institutos

[la familia y el matrimonio] con una protección especial, la derivada de su consagración en el propio texto constitucional”.205_{Añade el Tribunal Constitucional que “se trata de una garantía sobre el}

instituto que, por cierto, no alcanza a los derechos que con su celebración se pudieran generar, los mismos que se encuentran garantizados en la legislación ordinaria y, particularmente, en el Código Civil. De manera que, desde una perspectiva constitucional, no cabe el equiparamiento del matrimonio como institución con el derecho de contraer matrimonio, aunque entre ambos existan evidentes relaciones”206

200_{ROMEO CASABONA,Carlos María (2002). Los genes y sus leyes. El derecho ante el genoma humano. Bilbao, España,}

ed. Comares, p. 26.

201 _{Artículo 4°.- La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al}

anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley.

202 _{Artículo 6°.- La política nacional de población tiene como objetivo difundir y promover la paternidad y}

maternidad responsables. Reconoce el derecho de las familias y de las personas a decidir. En tal sentido, el Estado asegura los programas de educación y la información adecuados y el acceso a los medios, que no afecten la vida o la salud. Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos. Los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres. Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes. Está prohibida toda mención sobre el estado civil de los padres y sobre la naturaleza de la filiación en los registros civiles y en cualquier otro documento de identidad.

203_{PLÁCIDO VILCACHAGUA,Alex en La Constitución Comentada. Lima, Gaceta Jurídica. p.348-349}

204 _{Al respecto, el Dr. Álex Plácido alude al artículo 16 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos,}

al artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos, Económicos, Sociales y Culturales y al artículo 5 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

205 _{Sentencia recaída en el expediente N° 2868-2004-AA/TC} 206_Ibid

.

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protección del derecho al libre desarrollo de la persona, reconocido en el artículo 2, inciso 1), de la Constitución207

1.4) Reproducción humana y derecho a fundar una familia

”

En ese sentido, no se trataría, según el Tribunal Constitucional, de la protección directa de dos derechos fundamentales, sino que se les protege en tanto la Constitución garantiza dos institutos jurídicos. Así, la protección constitucional que sobre el derecho a tener una familia se traduce en la invalidación de una eventual supresión o afectación de su contenido esencial.

Lo cierto es que la Constitución peruana no fundamenta el derecho a la reproducción en el derecho al matrimonio. No podemos afirmar que exista un derecho a tener hijos, pues el ser humano no puede nunca ser objeto de derecho; el ser humano es siempre sujeto de derechos en cualquier relación jurídica.

Además, es de señalar que la reproducción no es esencial, desde un plano jurídico, al matrimonio, ya que incluso uno de los cónyuges puede negarse a tener hijos y el otro no podrá alegar esta situación como causal de nulidad del matrimonio.

Ya hemos señalado en la primera parte de este capítulo, que la Constitución no reconoce expresamente el derecho a fundar una familia, pero que sí se trata de una institución protegida por esta. No debemos olvidar, sin embargo, que la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reconocen el derecho a fundar una familia; en dicho sentido, en nuestro ordenamiento constitucional, por mandato de la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Perú, hay un derecho a fundar una familia.

El derecho de fundar una familia sí implica necesariamente el hecho de procreación, que si bien hay familias conformadas por hijos adoptados, ello no implica que el hecho de procrear sea ajeno a la institución familiar.

Siguiendo a Romeo Casabona208