SUMARIO: 1802. Concepto de uso especial. Distintos supuestos. - 1803. Sujeto del uso especial; destinatario del mismo. - 1804. Formas de adquirirlo: permiso, concesión y prescripción. ¿Por qué el uso "especial" requiere una expresa autorización del Estado? - 1805. "Uso especial" y "servicio público". No deben asimilarse o identificarse. - 1806. El régimen jurídico del dominio público y el "uso especial" de los distintos bienes que lo integran. Uniformidad de los principios esenciales, cualquiera sea la índole del bien. - 1807. Carácter en que actúa el Estado al otorgar o reconocer derechos "especiales" de uso. La inscripción en el Registro de la Propiedad.
1802. Uso "especial" es el que únicamente pueden realizar aquellas personas que hayan adquirido la respectiva facultad conforme al ordenamiento jurídico correspondiente. No es un uso "general" de la colectividad, como el uso "común", sino un uso "privativo", "exclusivo", que ejercen personas "determinadas". Contrariamente al uso "común", no se trata de una prerrogativa correspondiente al hombre por su sola calidad de tal. El uso "especial", al contrario de lo que ocurre con el uso "común", no tiene por objeto, principal e inmediato, satisfacer necesidades físicas indispensables para la vida misma, ni permitir el desarrollo de la personalidad humana con referencia al ámbito de la libertad, sino aumentar la esfera de acción y el poderío económico del individuo.
Entre los diversos usos "especiales" del dominio público pueden mencionarse:
a) La derivación de aguas para irrigación, para usos industriales y, en ciertos supuestos, para abastecimiento de poblaciones (701) .
b) La utilización del agua para fuerza motriz.
c) La instalación de quioscos en dependencias del dominio público para venta de diarios, revistas, comestibles, etcétera.
d) La utilización de las playas con toldos, sombrillas o casillas para uso de los bañistas. e) La utilización de las aceras por los propietarios de cafés y confiterías con mesas y sillas para servicio de su clientela.
f) El estacionamiento temporario de vehículos autorizado a personas determinadas y en sitios determinados (702) .
g) La instalación de tiovivos en dependencias del dominio público.
h) Las inhumaciones o enterramientos en cementerios públicos -ya se trate de sepulturas efectuadas en la tierra misma, en nichos o en sepulcros-, excepto los realizados en fosas u osarios "comunes" (703) .
i) La instalación de toldos en el frente de edificios, ocupando parte del espacio aéreo sobre las aceras.
j) La ocupación del espacio aéreo en vías públicas con voladizos o partes salientes de los edificios (704) .
k) La exhibición y venta de objetos en las aceras, autorizada a personas determinadas y en lugares determinados.
1803. ¿Cuál es el sujeto del uso "especial"?
En otro lugar de esta obra sostuve que el sujeto del dominio público es el "pueblo" (ver nº 1704), pero agregué que sólo los usos "comunes" integran el contenido del derecho perteneciente al "pueblo" como titular de esos bienes (nº 1705). Respecto a los "usos especiales" sostuve que no tienen un titular determinado "a priori": su eventual titular puede ser cualquier miembro de la "comunidad" -constituida por nativos y extranjeros- a quien se le otorgue el respectivo derecho, lo cual depende del régimen legal o administrativo imperante (nº 1705).
De manera que, contrariamente a lo que acaece con los usos "comunes", el destinatario de los usos "especiales" -privativos o exclusivos- no es "genérico", constituido por todo el público, sino "específico", representado y compuesto exclusivamente por los titulares de los correspondientes derechos otorgados por el Estado, lo que entonces siempre permite individualizar al usuario.
1804. La adquisición del derecho de uso "especial" o "privativo" de los bienes del dominio público requiere indispensablemente un acto expreso del Estado, en cuyo mérito ese derecho resulte otorgado o reconocido.
El uso especial podrá, pues, ser adquirido por cualesquiera de los medios que al efecto establezca o reconozca el ordenamiento jurídico vigente en el respectivo lugar o país.
Teóricamente, esos medios son tres: el permiso, la concesión y la prescripción. De ellos me ocuparé más adelante.
¿Cuál es la razón en cuyo mérito los administrados o particulares, para realizar usos "especiales" o "privativos" del dominio público, requieren una autorización expresa o un reconocimiento de parte del Estado? En otro lugar de esta obra he dicho que sólo los usos "comunes" integran el contenido del derecho perteneciente al "pueblo" como titular del dominio público. En tal virtud, el pueblo, como sujeto del dominio público, puede utilizar libremente los bienes que lo constituyan, en tanto se trate de realizar usos "comunes" o
"generales". Tratándose de efectuar usos "especiales", "exclusivos", "privativos" o "diferenciales", los habitantes del país ya no actúan como "pueblo", sino a título individual, como terceros, siendo por ello que no pueden utilizar los bienes públicos sin autorización especial del Estado. Este uso "especial" excede del que les corresponde a los habitantes en su calidad de titulares del dominio público (ver nº 1705).
1805. El "uso especial" del dominio público no debe asimilarse o identificarse al "servicio público". Son conceptos fundamentalmente distintos, aunque en determinados casos ambas figuras jurídicas puedan coincidir o coexistir.
Así, por ejemplo, el permisionario o concesionario de una parte de playa marítima para instalar en ella casillas de baño, toldos o sombrillas, para uso de los bañistas, no utiliza servicio público alguno, pues ahí técnicamente falta toda actividad, acción o prestación, de parte del Estado, que se limita a otorgar un permiso o una concesión para un objeto determinado. Sólo hay ahí un uso especial de una dependencia dominical. La actividad que el Estado desarrolle en ejercicio del poder de policía sobre el dominio público, en este caso sobre el dominio marítimo, no constituye prestación de un servicio público, sino meras medidas de control. No es posible confundir el ejercicio del poder de policía con la prestación de un servicio público.
A veces el "uso especial" y el "servicio público" coexisten; así ocurriría, por ejemplo, cuando al propietario de un café o confitería se le otorgase un "permiso" para utilizar la acera con mesas y sillas en beneficio de su clientela. En ese supuesto, aparte de uso especial del dominio público, hay utilización de los servicios públicos municipales que mantienen la calle en buen estado y permiten su utilización para los fines del "permiso" otorgado. Pero en tales hipótesis no hay por qué asimilar o identificar situaciones esencialmente distintas entre sí. El intérprete debe diferenciar las dos figuras jurídicas concurrentes.
En otro lugar de esta obra hice ver la diferencia que existe entre "dominio público" y "servicio público", como asimismo que no todo uso del dominio público implica un servicio público (ver nº 1695, letra a., texto y notas).
Inversamente, hay supuestos en que un determinado uso de la dependencia del dominio público, por principio general, constituye un mero servicio público, y que, por excepción, puede constituir, además, un uso especial de la respectiva dependencia dominical (véase nº 1802, nota 70).
1806. En otra parte de esta obra he dicho que, si bien las dependencias dominicales, en su estructura física o material, son entre sí heterogéneas o diversas, el régimen jurídico que las disciplina es "único": no hay tantos regímenes como categorías de bienes integrantes del dominio público.
Dicho régimen es uno solo, es único. La índole del bien sólo podrá determinar una diferente aplicación de los principios constitutivos de ese régimen. Pero los "principios" son siempre los mismos. Todos los bienes del dominio público tienen el mismo régimen jurídico
esencial, si bien adaptado a sus respectivas modalidades particulares. Así, a pesar de que un río y un cementerio son bienes materialmente distintos en su estructura o composición, la concesión de uso de las aguas del río y la concesión de uso otorgada en el cementerio se rigen por los mismos principios básicos; del mismo modo, la protección jurídica del derecho emergente de una concesión de sepultura, se rige por análogos principios que la protección del derecho emergente de una concesión de agua para irrigación; etcétera. Algunos autores, impresionados por el hecho aparente de la diversa índole del bien, han pretendido equivocadamente la existencia de principios propios y especiales para determinados bienes, como ocurrió en materia de cementerios, olvidando que éstos son bienes dominicales como cualquiera de los otros que integran el dominio público (ver nº 1757, texto y nota 4).
No es menester, entonces, estudiar separada o aisladamente los usos especiales otorgados, sea bajo forma de permiso o de concesión, respecto de cada una de las distintas dependencias del dominio público, pues todos esos usos especiales -cualquiera sea la dependencia dominical de que se trate- se rigen por los mismos principios básicos. Las modalidades especiales que en cada caso se introduzcan obedeciendo a la índole de la dependencia pública, no alteran lo expuesto, del mismo modo que en derecho privado las particularidades de cada contrato no alteran los principios esenciales de la pertinente teoría general.
1807. En el otorgamiento de derechos especiales o privativos de uso -y, en general, en todo lo atinente a la regulación del uso de los bienes dominicales- el Estado actúa como persona de derecho público, ejercitando sus potestades de poder público. Trátase de una función típicamente estatal.
Como lo advertí al comienzo de esta parte de la obra (nº 1692), refiriéndose a las locuciones "dominio público" y "dominio privado" del Estado, un autor dijo que la distinción clásica entre el Estado poder público y el Estado persona jurídica debió contribuir a esa nueva terminología; el Estado -agregó- posee bienes en virtud de dos títulos diferentes: como poder público y a título privado. Los primeros formarían el dominio público; los otros el dominio privado (705) .
En concordancia con lo que expreso acerca del carácter con que, en estos supuestos, actúa el Estado, en el lugar de esta obra ya mencionado (nº 1692) dije que, en ese orden de ideas, la diferencia entre dominio público y dominio privado del Estado es un reflejo de la distinción entre derecho público y derecho privado. Las normas que regulan el dominio público, en su vinculación con los particulares, y las que regulan el dominio privado del Estado, también en dicha vinculación, mantienen la diferencia esencial entre derecho público y derecho privado: normas de subordinación en lo atinente al dominio público y de coordinación en lo referente al dominio privado.
Por lo demás, ya expresé que el "derecho" que sobre el dominio público le corresponde a su titular, constituye una "propiedad", pero no una propiedad común u ordinaria, regida por el derecho privado, sino una propiedad de derecho público, una "propiedad pública" (nº
1711). Ello incide en el "régimen jurídico" del dominio público, transmitiéndole su esencia (nº 1757).
El Estado, pues, en todo lo atinente a la regulación del uso de los bienes dominicales, actúa como persona del derecho público, ejercitando sus potestades de poder público.
Cuadra advertir que trátandose de usos especiales o privativos del dominio público -ya fueren adquiridos mediante permiso, concesión o prescripción- los títulos o constancias referentes a ellos no corresponde inscribirlos en el Registro Público de la Propiedad, porque tales derechos de uso no se refieren a la propiedad privada -a la cual se refiere dicho Registro-, sino al dominio público. Véase el presente volumen, número 1885, nota 47, cuyas constancias son enteramente aplicables a todos los derechos especiales de uso del dominio público otorgados por el Estado.
SECCIÓN 2ª - PERMISO DE USO
SUMARIO: 1808. Planteamiento del tema. - 1809. Nota propia del "permiso" de uso: la "precariedad"; su origen, significado y trascendencia actual. - 1810. Permiso de uso y concesión de uso: distinción entre ellos. - 1811. Estructura del permiso de uso como acto jurídico. - 1812. Naturaleza del permiso de uso como figura jurídica. - 1813. Naturaleza jurídica de la atribución o facultad que de un permiso de uso emerge para su titular. - 1814. El permiso de estacionamiento. Noción de "derecho de estacionamiento": contenido del mismo. - 1815. Actividad reglada y actividad discrecional de la Administración Pública en el otorgamiento de permisos de uso. - 1815 bis. El plazo o término de duración en los permisos de uso. El plazo y la "extinción" del permiso de uso. - 1815 ter. Extinción de los permisos de uso. Su fundamento. Requisitos. Las fórmulas "ad nutum" y "ad libitum": su intrascendencia jurídica actual. "Revocación" y "caducidad". El artículo 18 del decreto-ley 19549/72. - 1815 quater. La falta de indemnización al revocar el permiso de uso. 1815 quinto. La cláusula "sin perjuicio de terceros" y los permisos de uso. - 1815 sexto. Permisos distintos a los de "uso" del dominio público. Diferencia entre ellos. Régimen jurídico. - 1815 séptimo. El acto de extinción del permiso de uso ¿requiere motivación? - 1815 octavo. Jurisprudencia sobre temas relacionados con los permisos de uso. - 1815 noveno. Protección jurídica del permisionario. Actos del Estado y de terceros.
1808. El "uso" especial de los bienes dominicales, es decir públicos o integrantes del dominio público, puede adquirirse mediante cualquiera de las siguientes figuras ya clásicas al respecto: permiso, concesión y prescripción. Suelen mencionarse otras figuras más, entre ellas la licencia y la autorización. Pero éstas no son las clásicas en la materia, y acerca de ellas se han formulado serias objeciones. La licencia es una figura híbrida, sin contenido y contornos propios.
Pero la forma más simple de otorgar derechos de uso especial sobre dependencias del dominio público, consiste en el "permiso" de uso, que en ningún momento debe confundirse con la "concesión" de uso, de la cual difiere esencialmente, máxime en lo que respecta a la naturaleza del derecho que surge de cada uno de esos actos. Los escritores y tribunales no siempre hicieron esa fundamental distinción.
Tuvo razón Otto Mayer -y en gran parte sigue teniéndola- cuando dijo que el "permiso de uso" es un instituto cuyo estudio fue muy descuidado. Está ubicado -dice- entre el uso común y la concesión de uso, nociones habitualmente mal determinadas e insuficientemente definidas, de suerte que el permiso de uso hállase expuesto a confundirse tanto con una como con la otra (706) .
1809. El estudio del régimen jurídico de los "permisos de uso" de bienes integrantes del dominio público -que, en definitiva, implican un uso de cosa ajena-, requiere inexcusablemente una referencia al instituto del "precario" romano, también referente al uso de cosa ajena, y que debe considerarse como el antecedente remoto de lo que hoy llamamos "permiso de uso" de un bien del dominio público.
El ámbito del "precario" fue ampliándose a través del tiempo, excediendo el del derecho privado -donde tuvo origen- para desplazarse en el del derecho público. Los caracteres básicos del "precario" persisten hoy en los "permisos de uso" de bienes dominicales. De ahí que el precario presente un carácter evolutivo, tanto en lo legal como en lo dogmático. En materia de dominio público su estudio es fundamental.
Sobre una débil y genérica base positiva establecida por el derecho romano en el Digesto, atribuida a Ulpiano (707) , la doctrina utilizó y desarrolló el criterio derivado de esa norma para aplicarlo a situaciones que, quedando latamente comprendidas en ella, presentaban no obstante caracteres disímiles entre sí por el diferente objeto o contenido de las mismas, ya que, si bien tales situaciones respondían todas a un uso de la cosa ajena, los respectivos usos -como así las características de su ejercicio- diferían en su importancia o trascendencia, sea ésta social o económica; incluso diferían por la existencia o inexistencia de un plazo o término de duración para el ejercicio del respectivo uso, y también podían diferir por la eventual onerosidad o gratuidad del uso en cuestión. Todos esos elementos, datos o valores, fueron considerados por los teóricos posteriores para tener o no por "precaria" una situación. De ahí la diferencia racional entre "permiso" de uso y "concesión" de uso, figuras jurídicas que, no obstante su aparente comunidad o similitud de origen (uso de la cosa ajena), requerían un tratamiento distinto. Todo esto fue obra de la dogmática, de la doctrina que, basándose en datos objetivos, señaló las notas racionales que diferenciaban al "permiso" de la "concesión", diferencias que permiten un adecuado tratamiento del tema.
Como lo considerado propio del "permiso", aparte de su afinidad con las notas del precario, presentaba una diferencia con las notas propias de la "concesión", se le adjudicaron al "permiso" las notas propias de lo que hoy conocemos como "precario", y que traducían razonablemente la diferencia esencial entre ambas figuras, diferencia concretada en la estabilidad del derecho emergente de una concesión y en la inestabilidad y debilidad de la facultad emergente de un permiso. En suma: derecho perfecto emergente de la concesión; derecho precario (imperfecto) emergente del permiso. Quizá contribuya a la comprensión de esto el hecho de que "precario" -que sería el carácter de determinado derecho o situación-, vincula el origen de ese derecho o situación al resultado de "ruegos" (preces), tal como expresamente lo establecía el derecho romano en el texto citado y transcripto en la
precedente nota 76 (708) : de ahí lo débil y modesto del derecho así obtenido. Trátase de un derecho originariamente signado por la gracia, la piedad y la bondad, rasgos que hoy constituyen la nota típica del "precario", instituto actualmente comprensivo del "permiso de uso" de un bien del dominio público. El "permiso de uso" es, así, una mera tolerancia, concepto éste que hoy subsume las originarias notas de gracia, piedad y bondad que hacían posible el uso de una cosa ajena. "Precario" proviene de "preces" ("ruegos").
Tal es el origen y evolución de la noción de "precario", que expresa o traduce la nota atribuida hoy como propia del "permiso" de uso, como inherente al mismo, y extraña en absoluto a la "concesión" de uso; aparte de ello, ésta tiene plazo de vigencia y, por principio, es onerosa; a esas notas distintivas debe agregarse la del diferente "objeto" de ambos institutos. Una cosa es la "concesión"; otra muy distinta el "permiso". Hablar de "concesiones precarias" constituye una falla conceptual: no existen "concesiones precarias". Como figura jurídica, no existe la "concesión precaria" (709) . Esto hállase corroborado por la diferencia esencial entre permiso y concesión: las notas típicas de aquél difieren de las de ésta. El permiso de uso es precario; la concesión de uso no lo es. Por eso la "concesión" no está expuesta a ser extinguida por la Administración Pública en la forma y con las consecuencias en que puede serlo el "permiso".
Recuérdese que en el derecho romano el que otorgaba el precario podía recobrar la cosa tan pronto como lo deseare (véase la nota 76). En el derecho actual la Administración Pública puede extinguir el permiso de uso cuando lo juzgue pertinente y se invoque para ello una causa justa. La "precariedad" del derecho romano continúa vigente en el derecho público actual, a través de sus notas características: posibilidad de extinguir en cualquier momento el derecho de uso otorgado, sin que ello requiera indemnizar al permisionario.
1810. El "permiso" de uso del dominio público, contrariamente a lo que sucede con la "concesión" de uso, en la generalidad de los casos se otorga con relación a objetivos de poca significación jurídica-económica-social; es decir, se otorga para menesteres sin mayor trascendencia. Por ejemplo: para que los respectivos comerciantes ocupen las aceras con sillas y mesas para uso de su clientela; para la instalación de casillas de baño y toldos en la playa marítima o fluvial; para extraer con bombas agua de un río para servicio del motor de una fábrica; para que vendedores ambulantes ocupen aceras en calles públicas; etcétera. La