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Ya hemos apuntado que la libertad de expresión en España encuentra su basa constitucional en el artículo 20 de su Carta Magna. Vale recordar nuevamente aquí su contenido para facilitar su pertinente análisis:

Artículo 20

1. Se reconocen y protegen los derechos:

a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la

palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción.

b) A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica. c) A la libertad de cátedra.

d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La

ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades.

2. El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura

previa.

3. La ley regulará la organización y el control parlamentario de los medios de

comunicación social dependientes del Estado o de cualquier ente público y garantizará el acceso a dichos medios de los grupos sociales y políticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de España.

4. Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título,

en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia.

5. Sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de

información en virtud de resolución judicial.

Tal como señala Sánchez de Diego, la redacción del artículo 20.1 “no ayuda a su comprensión. A simple vista, por un lado, parece agrupar libertades heterogéneas y, en otro sentido, puede antojársenos reiterativo. ¿Qué tiene que ver la libertad de cátedra con la libertad a la producción artística? ¿No vienen a decir prácticamente lo mismo el párrafo 1.a) y el 1.d)”93.

Razonadamente, Sánchez de Diego nos convoca a la reflexión sobre la lectura particular del mencionado artículo: “De la redacción de este artículo nos surgen múltiples preguntas ¿Quién es el titular de este derecho? ¿No dice prácticamente lo mismo el apartado a) y el d)? ¿En este párrafo existe uno, dos o varios derechos diferentes? ¿Qué pinta aquí la libertad de cátedra? Una primera interpretación distingue los apartados a) y d) en función del tipo de mensajes. Se trata de una interpretación gramatical: por un lado pensamientos, ideas y opiniones; por otro, información veraz. Tanto los pensamientos e ideas, como las opiniones, tienen su origen en una vivencia interior, mientras que las informaciones reflejan un hecho, una realidad exterior. Por ello, esta hipótesis mantendría que el párrafo a) del Art. 20.1 ampararía la comunicación de pensamientos, ideas y opiniones básicamente ideas y juicios, mientras que el d) lo haría con las noticias. Es esta la interpretación que realiza el Tribunal Constitucional Español en más de ciento veinte resoluciones. Sirva de ejemplo la sentencia de 21 de enero de 1988 cuando al referirse los apartados a) y d) del artículo 20.1 dice: "...que, aunque algunos sectores doctrinales hayan defendido su unificación o globalización, en la CE se encuentran separados. Presenta un diferente contenido y es posible señalar también que sean diferentes sus límites y efectos, tanto ad extra como ad intra, en las relaciones jurídicas94”.

93 _{Sánchez de Diego Fernández de la Riva, Manuel. “Una nueva libertad de expresión para una nueva}

sociedad”. Revista Diálogos de la Comunicación. Revista Académica de la Federación Latinoamericana de Facultades de Comunicación Social. N° 82. Septiembre- Diciembre 2010. Pág. 4.

94 _{Sánchez de Diego Fernández de la Riva, Manuel “La función pública de la información como derecho}

fundamental”, en Pérez Herrero, Julio César y otros: La Teoría de la Información y de la Comunicación en el marco de Bolonia: un manual. Páginas 69 a 88. Editorial Universitas, 2009 (CL) ISBN 978-84-7991-252-9.

También explica Sánchez de Diego que en el artículo 20 de la Constitución Española, “la libertad de expresión tiene por objeto pensamientos, ideas y opiniones, concepto amplio dentro del que deben incluirse también las creencias y los juicios de valor. El derecho a comunicar y recibir libremente información versa, en cambio, sobre hechos o, tal vez:

1. Se reconocen y protegen los derechos: a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción. b) A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica. c) A la libertad de cátedra. d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades.

2. Un confuso artículo de la Constitución Española más restringidamente, sobre aquellos hechos que pueden considerarse noticiables".

Esta interpretación presenta, conforme aporta el Prof. Sánzhez de Diego varios problemas:

1. La dificultad de encontrar mensajes de ideas, opiniones o hechos en estado puro 2. La estructura del propio párrafo 1º del artículo 20

3. La última frase del apartado d)

En el día a día, las opiniones, los pensamientos y las noticias no se encuentran en estado puro. Lo habitual es que en un mensaje se encuentren ideas, hechos, opiniones entremezclados. Así lo reconoce el propio Tribunal Constitucional en la citada sentencia, cuando dice: "Es cierto que, en los casos reales que la vida ofrece, no siempre es fácil separar la expresión de pensamientos, ideas y opiniones de la estricta comunicación informativa, pues la expresión de pensamientos necesita a menudo apoyarse en narración de hechos y, a la inversa... Esto aconseja, en los supuestos en que pueden aparecer entremezclados elementos de una y otra significación, atender, para calificar tales supuestos

y encajarlos en cada uno de los supuestos del Art. 20, al elemento que en ellos aparece como preponderante95_".

“La Constitución de 1978 conecta por una parte con la tradición constitucional española del siglo XIX; no en vano se produjeron cuatro constituciones natas, Constitución de 1812, Constitución de 1837, Constitución de 1845, Constitución de 1870, además de dos

non natas o de muy escasa vida, como fueron las constituciones de 1869, 1876 y ya en el

siglo XX, la de 1931. En todas ellas se reconoce la libertad de expresión y la libertad de prensa. Sin embargo, aun admitiendo una continuidad con el constitucionalismo español, la Constitución de 1978, en lo que se refiere al derecho de la información, hay que situarla en una línea diferente, más cercana a la nueva doctrina de derechos humanos de los textos internacionales de Naciones Unidas y Consejo de Europa, y a las constituciones alemana – Ley Fundamental de Bonn de 1949, art. 5- e italiana de 1947, en su artículo 21”, sostiene Ana Azurmendi96.

La jurisprudencia sostiene en forma reiterada que “el art. 20 de la Norma fundamental, además de consagrar el derecho a la libertad de expresión y a comunicar o recibir libremente información veraz, garantiza un interés constitucional: la formación y existencia de una opinión pública libre, garantía que reviste una especial trascendencia ya que, al ser una condición previa y necesaria para el ejercicio de otros derechos inherentes al funcionamiento de un sistema democrático, se convierte, a su vez, en uno de los pilares de una sociedad libre y democrática. Para que el ciudadano pueda formar libremente sus opiniones y participar de modo responsable en los asuntos públicos, ha de ser también informado ampliamente de modo que pueda ponderar opiniones diversas e incluso contrapuestas”. (STC 235/2007, de 7 de noviembre, FJ 4).

95 _{Sánchez de Diego Fernández de la Riva, Manuel “La función pública de la información como derecho}

fundamental”, en Pérez Herrero, Julio César y otros: La Teoría de la Información y de la Comunicación en el marco de Bolonia: un manual. Páginas 69 a 88. Editorial Universitas, 2009 (CL) ISBN 978-84-7991-252-9.

96 _{Azurmendi, Ana. “Derecho de la información. Guía Jurídica para profesionales de la Comunicación”.}

“Normalmente, la libertad de expresión encuadrada en el artículo 20.1.a) CE ha quedado asociada al campo informativo, pero su implicación en el ámbito comunicacional es una de las muchas posibles implicaciones que se derivan de la libertad de expresión como corolario de la libertad ideológica97”, afirma Abad-Alcalá.

El Tribunal Constitucional Español sienta las pautas interpretativas de la aplicación del artículo 20 de la Constitución, como base fundamental para la ponderación de constitucionalidad. Así se ha expresado sobre diferentes aspectos del contenido del artículo 20.

Sobre el “derecho de antena”, sobre la libertad de creación de medios audiovisuales ha recordado la interpretación aplicable en la STC 73/201498, de 8 de mayo:

: “(…) nuestra doctrina sobre el contenido y alcance de las libertades de expresión e información reconocidas en el art. 20.1 a) y d) CE, especialmente en la vertiente de lo que ha venido en llamarse “derecho de antena”, como libertad de creación de medios de comunicación. Así, en la STC 12/1982, de 31 de marzo, ya declaramos que “no hay inconveniente en entender que el derecho de difundir las ideas y opiniones comprende en principio el derecho a crear los medios materiales a través de los cuales la difusión se hace posible” (FJ 3), afirmación que reiteramos, entre otras, en las SSTC 206/1990, de 17 de diciembre, FJ 6, y 119/1991, de 3 de junio, FJ 5, y volvimos a enunciar, de forma más precisa, en la STC 31/1994, de 31 de enero, FJ 7, al sostener que “la Constitución al consagrar el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción [art. 20.1 a) CE] y a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión [art. 20.1 d) CE], consagra también el derecho a crear los medios de comunicación indispensables para el ejercicio de estas libertades”.

97 _{ABAD-ALCALA, Leopoldo. “Sistema democrático y límites a la libertad de expresión”, en “Información,}

libertad y derechos humanos. La enseñanza de la ética y el derecho a la información”. 2004. Pág. 72.

Ciertamente también dijimos que el derecho a crear medios de comunicación tiene un carácter instrumental, “no pudiendo equipararse la ‘intensidad de protección de los derechos primarios, directamente garantizados por el art. 20 CE, y los que son en realidad meramente instrumentales de aquéllos. Respecto al derecho de creación de los medios de comunicación, el legislador dispone, en efecto, de mucha mayor capacidad de configuración, debiendo contemplar, al regular dicha materia, otros derechos y valores concurrentes, siempre que no restrinja su contenido esencial’ (STC 206/1990, fundamento 6)” (STC 119/1991, de 3 de junio, FJ 5)”.

También es necesario destacar que la distinción presente en el artículo 20 de la Constitución Española entre libertad de expresión (art. 201.a) y el derecho a comunicar libremente información veraz (art. 20.1.d) es considerada en forma reiterada por el Tribunal Constitucional Español, recordándonos que99: “Este Tribunal viene distinguiendo, desde la STC 104/1986, de 17 de julio, entre el derecho que garantiza la libertad de expresión, cuyo objeto son los pensamientos, ideas y opiniones (concepto amplio que incluye las apreciaciones y los juicios de valor) y el derecho a comunicar información, que se refiere a la difusión de aquellos hechos que merecen ser considerados noticiables. Esta distinción entre pensamientos, ideas y opiniones, de un lado, y comunicación informativa de hechos, de otro, tiene una importancia decisiva a la hora de determinar la legitimidad del ejercicio de esas libertades, pues mientras los hechos son susceptibles de prueba, las opiniones o juicios de valor, por su misma naturaleza, no se prestan a una demostración de exactitud, y ello hace que al que ejercita la libertad de expresión no le sea exigible la prueba de la verdad o diligencia en su averiguación, que condiciona, en cambio, la legitimidad del derecho de información por expreso mandato constitucional, que ha añadido al término “información”, en el texto del art. 20.1 d) CE, el adjetivo “veraz” (SSTC 278/2005, de 7 de noviembre, FJ 2; 174/2006, de 5 de junio, FJ 3; 29/2009, de 26 de enero, FJ 2, y 50/2010, FJ 4).

99 _{Sentencia STC 79/2014, de 28 de mayo de 2014. B.O.E. 158, 24/06/2014. Texto disponible en:}

Asimismo, el Tribunal ha subrayado que en los casos reales que la vida ofrece no siempre es fácil separar la expresión de pensamientos, ideas y opiniones de la simple narración de unos hechos, pues a menudo el mensaje sujeto a escrutinio consiste en una amalgama de ambos, y la “expresión de pensamientos necesita a menudo apoyarse en la narración de hechos y, a la inversa, la comunicación de hechos o de noticias no se da nunca en un estado químicamente puro y comprende, casi siempre, algún elemento valorativo o, dicho de otro modo, una vocación a la formación de una opinión” (SSTC 6/1988, de 21 de enero, FJ 5; 174/2006, FJ 3; 29/2009, FJ 2; y 50/2010, FJ 4)”.

Una de las grandes diferencias notorias entre la Constitución Española y la Constitución Argentina es que la europea en el inc. d) del artículo 20 exige la condición de “veracidad” de la información, en cambio, la americana no establece esta condición, lo que es conteste con el sistema interamericano de derechos humanos. Así el Principio 7 de la Declaración de Principios de la Libertad de Expresión (CIDH, 2000) determina que:

“Condicionamientos previos, tales como veracidad, oportunidad o imparcialidad por parte de los Estados son incompatibles con el derecho a la libertad de expresión reconocido en los instrumentos internacionales”.

La Constitución Argentina sólo exige que la información sea “adecuada y veraz” en relación a los derechos de los consumidores como usuarios de bienes y servicios, en el

Artículo 42.- Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno.

Capítulo III

El derecho a la libertad de expresión en el sistema europeo y en el sistema interamericano de derechos humanos