Lejos de lo que se piensa, la familia jurídica islámica sí cuenta con un sistema de fuentes del derecho. Se trata de un sistema con estructura ordenada, marcado por la influencia categórica de la religión.57 Al respecto, Arturo Lan Arredondo señala: “Una de las áreas jurídicas en que existen intensos contrastes entre el derecho musulmán y el occidental es la de las fuentes del derecho. Esto ocurre porque el primero tiene un fuerte contenido religioso, en tanto que el segundo, por su evolución histórica, la separación Iglesia-Estado con el consecuente derecho secularizado, constituye una conquista irreversible”.58
El primer detalle es que se trata de un derecho escrito. Segundo, las fuentes que integran el sistema se dividen en divinas y no divinas. En el primer grupo se encuentran el Corán y el Sunna, mientras que el Idjma, Quiyas y Cadi son fuentes humanas.59 En cuanto al Corán este libro constituye la fuente de validez del sistema, está compuesto por los mandatos de Alá y su profeta Mahoma. Pedro Fernández de Córdova establece que: “Significa ‘la recitación’ y constituye el libro sagrado de los musulmanes, en el cual, según su creencia, consta la ‘palabra de Alá’, expresada a través de Mahoma, su Profeta; palabra que, por provenir de la Divinidad, tiene una validez plena y ha sido dicha ‘de una vez y para siempre’, y por lo tanto, no puede cambiar, ser revisada ni reformada por mortal alguno”.60 Por su parte, Arturo Lan Arredondo señala que “Corán
significa ‘recitación’ o ‘declamación’ [...] El Corán, considerado como uno de los libros más bellos que han existido, como se haromano germánica mencionado de manera reiterativa, es el libro sagrado de los musulmanes y contiene las enseñanzas de Mahoma”.61
Como segunda fuente tenemos al Sunna, recoge todo el pensamiento de Mahoma durante su vida como profeta, portavoz de Alá; Pedro Fernández de Córdova, al respecto de este libro precisa “la Sunna lo que hace es recoger, del modo más fidedigno posible, según se ha dicho por parte de juristas islámicos, todas las referencias que de
57 No se trata, por supuesto, del único sistema influido o determinado por la religión. Puede verse un
estudio de este tipo de culturas jurídicas desde un punto de vista de pluralismo jurídico en Christa Rautenbach y N. M. I. Goolam, edit., Introduction to Legal Pluralism, Part II: Religious Legal
Systems (Durban: LexisNexis Butterworths, 2002).
58 Lan Arredondo, Sistemas Jurídicos, 148.
59 Barrera Martínez, Introducción al derecho comparado, 162-6. 60 Fernández de Córdova Álvarez, Estudios de derecho comparado, 145. 61 Lan Arredondo, Sistemas jurídicos, 150.
42 una u otra manera se han venido haciendo a todo cuanto realizó y dijo Mahoma durante su vida como Profeta”.62 Si se quiere de alguna manera realizar una analogía con el
sistema de fuentes de la familia romano germánica, esta fuente es producto de las interpretaciones al Corán realizadas por su intérprete auténtico o autorizado, el profeta Mahoma. Carlos Barrera en cuanto a estas dos fuentes precisa que “El islamismo participa de las características de cualquier fundamentalismo religioso, en tanto que preconiza la adhesión profunda a la letra del Corán. Para los islamistas, el comportamiento de los musulmanes debe regirse por los preceptos establecidos en el libro sagrado, así como en la Sunna y el Hadit (palabras y comentarios de Mahoma)”.63
La siguiente fuente en el orden establecido es el Idjma, que consiste en veredictos emitidos por un Consejo de Sabios en temas concretos. Arturo Lan define a esta fuente de la siguiente forma:
El Idjma, también conocido como consentimiento de la comunidad musulmana, constituye otra fuente del derecho. Sin embargo, no fue fácil apreciar dicho “consentimiento” pues Mahoma ya había señalado la dificultad para que los musulmanes se pusieran de acuerdo. Aun así, afirma López Ortiz, el consentimiento juega un papel práctico muy relevante en la interacción de las demás fuentes al sancionar la interpretación de las mismas y confirmar las bases del islam, es decir, la existencia del profeta y la autenticidad del Corán y la Sunna. Asimismo, el pueblo acepta este consentimiento sin mayores discusiones, lo que ayuda a regular instituciones no previstas en el Corán, como es el caso del califato.64
Posteriormente encontramos al quiyas, entendido como una fuente de analogías generada ante vacíos, casos nuevos que no podrían encontrar solución con el uso del Corán o del Sunna, su fin es adaptar el Corán a las nuevas circunstancias sociales, Zweigert y Kotz señalan al respecto: “La cuarta y última raíz es la analogía (qiyas), es decir, la aplicación a casos nuevos y similares de los preceptos establecidos por el Corán, la Suna o el igma”.65 Esta analogía, o el uso de esta fuente, dependerán –tal
como sucede con el Occidente– de la escuela de pensamiento jurídico predominante, por lo que Arturo Lan la define como “más una técnica de interpretación del derecho que una fuente en sentido estricto”.66 Finalmente encontramos al cadi o juez, quien
62 Fernández de Córdova Álvarez, Estudios de derecho comparado, 148. 63 Barrera Martínez, Introducción al derecho comparado, 149.
64 Lan Arredondo, Sistemas jurídicos, 151.
65 Zweigert y Kötz, Introducción al derecho comparado, 324. 66 Ibíd.
43 siempre puede encontrar solución en otras fuentes, su importancia se da en el ámbito del derecho procesal donde ha generado trámites tendientes a la mejor aplicación de las normas existentes. Pedro Fernández de Córdova señala:
Junto a estas fuentes que se las podría considerar como principales, hay otras que se equiparan a lo que nosotros denominados como Costumbre o formas de vida en común; y también a la llamada Jurisprudencia. En el primer caso se trata de formas generalizadas de comportamiento, practicadas en diversas comunidades y que no tienen validez si no están, desde luego, supeditadas a los mandamientos y preceptos del Corán; precisamente por ello, el valor que puede ostentar esta fuente es prácticamente nulo ya que en fin de cuentas todo habrá de remitirse al Corán y subsidiariamente a otras fuentes; y en cuanto a esa especie de Jurisprudencia, encontramos que el Juez o Cadi como se llama en árabe, siempre tiene en las otras fuentes la posibilidad de encontrar solución al caso presentado.67
De esta manera se puede esquematizar su sistema de fuentes de la siguiente manera:
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Gráfico 1. Sistema de fuentes del derecho islámico.
Corán
Sunna
Idjma
Quiyas
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