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Por documento privado de 25 de abril de 1977, reconocido debidamente ante el Juez de Partido 1º en lo Civil de la capital y registrado en Derechos Reales, Nicolás Salguero Mamani, concede un préstamo de dinero en favor de José Luis Urquiola de $b. 280.000 con el interés del 3% mensual y el plazo improrrogable de 2 años, a cuyo vencimiento se

constituyó en mora, sin necesidad de ningún requerimiento.

En el mes de junio del año 1979, o sea, vencido el plazo estipulado, el acreedor ante la insolvencia del deudor, interpone juicio ejecutivo, consiguiendo el embargo de una casa que la consideraba propia del deudor.

En esas circunstancias, aparece Delfín Arispe y deduce demanda de tercería de dominio excluyente, acompañando como base de la antedicha tercería, una escritura pública de donación, debidamente registrada con anterioridad a la demanda ejecutiva y al embargo. Previos los trámites de Ley, el Juez de la causa, declara probada la tercería, con costas y ordena su desembargo. Dicha resolución se halla ejecutoriada por no haberse interpuesto recurso ordinario de apelación.

Frente a esta situación y no existiendo más bienes del deudor, qué es lo que debe hacer el acreedor y qué consejo daría usted como profesional Abogado para Procurar conseguir la devolución del capital e intereses?.

RESPUESTA

De conformidad con lo previsto por el Art. 1059 del Código Civil, la legítima de los hijos, cualquiera sea su origen es de cuatro quintas partes del patrimonio del progenitor; la quinta parte restantes constituye la porción disponible que el de cujus puede destinar a

liberalidades, sea mediante donaciones o mediante legados, en favor de sus hijos, parientes o extraños.

Tenemos entendido que la donación, tal como determina el Art. 655 del Código citado, concordante con la anterior norma sustantiva, es una liberalidad y como tal debe ser utilizada sólo en la porción que la Ley concede.

El Art. 657 del mismo ordenamiento legal, establece que la donación puede comprender todos los bienes del donante si este se reserva el usufructo de ellos, salvo los derechos de los herederos forzosos y de los acreedores.

De otro lado, los bienes muebles o inmuebles, presentes y futuros del deudor que se ha obligado personalmente, constituyen la garantía común de sus acreedores, con excepción de los inembargables, tal como también establece el Art. 1335 del Código Civil.

Hecho este breve repertorio de normas legales, en estricta aplicación de las mismas, el deudor José Luis Urquiola, fuera de tener dos hijos como sus legítimos herederos, a quienes no los ha desheredado, ni existe prueba sobre ello, tienen también pendiente el

cumplimiento de la obligación contraída en favor del acreedor, cual evidencia el documento de 25 de abril de 1977, la que con la antedicha donación ha sido burlada. Por ello, el

deudor, no podía disponer de sus bienes en la forma como lo ha hecho, en perjuicio del acreedor y de la legítima de sus hijos

Finalmente, en función de lo determinado por el Art. 1446 del Código Civil, el acreedor puede demandar la revocatoria de las declaraciones ineficaces y de los actos de disposición del patrimonio de su deudor.

Esta facultad que la Ley concede, constituye otro de los recursos generales de conservación de la solvencia o garantía patrimonial de los acreedores, mediante el cual, estos pueden intervenir para controlar la gestión económica de sus deudores, atacando a su propio nombre, esto es, directamente los actos que los deudores hayan ejecutado en fraude de sus derechos y por cuya consecuencia obtienen el reingreso en el patrimonio del deudor de aquellos bienes cuya salida le causaba perjuicios. En el Derecho Civil se conoce con el nombre de acción pauliana, revocatoria o directa.

Entonces, como profesional abogado, aconsejaría al consultante interponer una demanda ordinaria o acción revocatoria contra el deudor donante y contra el donatario, pidiendo en sentencia la revocatoria de la escritura de donación o la declaratoria de nulidad de la misma, por haberse pactado el fraude del acreedor.

No obstante de que con la respuesta y consejo profesional que precede la consulta estaría absuelta, pero no es demás profundizar el instituto jurídico mencionado que se conoce con el nombre de acción pauliana.

Con la denominación que precede se conoce como tal al derecho que corresponde solicitar ante el Juez la revocación de los actos fraudulentos realizados por el deudor.

El fin que se persigue con la acción pauliana, es evitar la desaparición de la prenda común de los acreedores, o sean, los bienes de los mismos, e impedir al mismo tiempo la aparición

de otros peligros, procurando además, remediarlos por medios más enérgicos y hasta represivos.

Si tenemos en cuenta la aguda crisis que azota al pueblo boliviano, no es raro sino más bien frecuente, que frente a la incuria del deudor en pagar su obligación, exista

fundamentalmente su marcada mala fe. Y esto es evidente e innegable, porque, "un deudor cargado de obligaciones y que se ve amenazado de inminentes demandas, está naturalmente tentado a sustraer su activo a la acción de sus acreedores". "Podrá –dicen Planiol y Ripert- enajenar sus propiedades, demasiado fáciles de atacar, sustituyéndolas por dinero efectivo o valores muebles fáciles de ocultar; podrá por pura maldad y sin beneficio alguno para él, concertar actos que enriquezcan a sus parientes o amigos empobreciéndose al mismo paso". También podemos agregar que el deudor de mala fe puede entrar en combinaciones dolosas con un tercero para enajenar fraudulentamente sus bienes y aparecer como insolvente sin bienes con que cumplir las obligaciones contraídas. En fin el deudor insolvente y de mala fe puede recurrir a todos los medios imaginables, sólo con el único fin: evitar una ejecución y consiguiente remate de sus bienes.

Es por eso, el fin inmediato que se persigue con la acción pauliana o revocatoria, es contrariar los actos del deudor para que el órgano jurisdiccional de Estado revoque lo pactado fraudulentamente en contra del acreedor.

Uno de los requisitos más importantes para la procedencia de la acción pauliana o

revocatoria, es la existencia de un crédito con prueba preconstruida a favor del acreedor. En efecto, la prueba indicada no debe surtir efectos jurídicos sólo para las partes contratantes (acreedor y deudor), sino que debe tener fuerza inclusive para terceros y para esa fuerza debe conseguirse la publicidad mediante Registro en Derechos Reales.

El segundo requisito consiste en que el deudor haya celebrado con posterioridad al crédito, un contrato con una tercera persona y en favor de éste, contrato que le proporcione a éste último, un beneficio económico. Ese contrato debe ser perjudicial, quién no tenga más acción para conseguir la reparación de ese perjuicio. Esta es la condición más importante que fisonomisa a la acción pauliana o revocatoria, la que a su vez debe estar acompañada de otra no menos importante que la anterior; que el contrato con el tercero, que motiva la impugnación, sea fraudulenta y que el comprador sea su cómplice en el fraude por mucho de que el contrato resulte oneroso.

El perjuicio es un requisito indispensable para la procedencia de la acción pauliana.

Consiste en que el acreedor da comienzo a la acción ejecutiva contra el deudor insolvente y de plazo vencido para conseguir el pago íntegro de la acreencia, pero se da cuenta de que el activo del deudor no es el mismo como cuando se originaba la obligación, hecho que se debe directamente al acto fraudulento ejecutado por el deudor. En suma es un acto considerado como perjudicial a los acreedores, cuando determina o agrava la insolvencia del deudor. Lo que Joserand, llama "eventus damni", "el requisito del perjuicio implica dicen Planiol y Ripert- diversas consecuencias: explica que el acto impugnado, por sus resultados tiene que constituir respecto del deudor, un acto de empobrecimiento y haberse referido a su valor embargable, que, de no ser por la enajenación, hubiera podido ser

utilizado por el acreedor para su propio pago". "Sólo atribuye al acreedor anterior el acto fraudulento el derecho de entablar la acción pauliana; en fin atribuye a esa acción el carácter de subsidiaria: cuando no existe otro medio suficiente a liquidar el crédito del actor". El "concilium fraudis", o la intención de causar un perjuicio a los acreedores es la condición más específica de la acción pauliana o revocatoria, porque ella según afirma Joserand -"esta acción se parece a la noción más amplia de abuso de derecho; el deudor que le había quedado de administrar su patrimonio, a pesar de su mala situación económica; el fraude vicia el ejercicio de éste derecho como el de cualquier otro; el motivo ilegítimo está constituido aquí por la intención de perjudicar por el fraude".

En toda clase de acciones y muy especialmente en la pauliana o revocatoria, es siempre difícil probar el "concilium fraudis" en el deudor, porque el fraude es una cuestión de fuero interno y no se puede confirmar con claridad. Frente a esta situación se recurre en ayuda a la costumbre, porque tradicionalmente todo deudor es considerado siempre en estado de fraude.

Aclarando algo este concepto, sabemos y comprendemos que cuando un deudor interviene en un acto, lo hace con conocimiento de causa, vale decir, premeditadamente, y que con esa intervención sabe y entiende que está perjudicando a sus acreedores. Es por eso que, "al criterio demasiado abstracto del fraude sustituye el criterio, más fácil de captar, de la

conciencia del perjuicio causado, y así se objetiva la teoría que llega a ser más practicable". Finalmente, el fraude pauliano consiste en general en el conocimiento que tenía el deudor de la deuda que sobre él pesaba y en el hecho de que ha realizado un acto por el cual se convierte en insolvente. Hay en esto una nueva prueba y una nueva aplicación de la fuerza creadora de la costumbre.

De otro lado, como último requisito para la procedencia de la acción pauliana o revocatoria, tenemos la complicidad de un tercero que según Planiol y Ripert, "consiste en haber sabido el carácter fraudulento que, por parte del deudor, tenía el acto en que tomaba parte". Es cierto que para indagar la complicidad de un tercero, no se tiene en cuenta su propio fraude, sino su participación en el fraude principal de otra persona lo que supone que ha tenido conocimiento del mismo.

Existen resoluciones judiciales que declaran procedente la acción pauliana o revocatoria teniendo en cuenta únicamente que el tercero apenas tenga conocimiento de la insolvencia del deudor y de las consecuencias perjudiciales que el acto iba a producir para los

acreedores, sin tener en cuanta que haya tenido o no participación en el fraude principal por mucho de que el tercero haya sido adquirente de buena fe.

Tenemos entendido que ningún juzgador puede exigir plena prueba sobre la existencia del fraude, o mejor dicho, la participación o complicidad de terceros en acto fraudulento impugnado, pero sí, se puede presumir que el tercero ha tenido participación en el acto fraudulento, cuando concurre a ese acto con conocimiento pleno de que las actividades económicas del deudor enajenante, tenía obligaciones pendientes que no las podía cumplir. Del conjunto de esas presunciones se puede deducir la complicidad del tercero en el acto fraudulento con el deudor insolvente, para dictar una sentencia declarando probada la

acción pauliana, naturalmente, teniendo en cuenta, los demás requisitos a los que nos hemos referido. En resumen existe fraude en el deudor insolvente, desde el momento en que sabe que el acto que realiza, obstaculiza el ejercicio del derecho especial que tiene el acreedor en los bienes del deudor. Por último, la complicidad del tercero adquirente a título oneroso consiste en haber conocido esa situación.

No obstante de lo dicho, se hace indispensable demostrar que la complicidad del tercero no termina aquí, por el contrario, existen otros dos aspectos importantes, cuyo estudio es imprescindible. Ellos son los contratos a título gratuito y los contratos a título oneroso. Si el contrato realizado por el deudor con un tercero, es a título gratuito, las condiciones anteriormente estudiadas, son suficientes para que el acreedor previo un juicio ordinario mediante el cual interpone la acción pauliana, consiga el pronunciamiento de una sentencia revocando los actos del deudor y consiga, al mismo tiempo, que el bien donado regrese a poder y dominio del deudor donante, y como consecuencia a disposición del acreedor para que previo el remate de ese bien se pague la obligación perseguida.

Si un deudor cuyos bienes importan prenda común del acreedor, es lógico pensar que al ceder sus bienes a un tercero a título gratuito, su intención es perjudicar a su acreedor o acreedores, porque en esa forma se hace insolvente sin bienes con que responder. Puede también suceder a la inversa de lo anteriormente expuesto, o sea que, el deudor ha

celebrado un contrato con un tercero a título oneroso; dicho contrato puede ser de compra- venta o permuta, etc. En este caso se da urgente que el acreedor pruebe en juicio

contradictorio o acción pauliana, que el tercero que aparece como comprador o permutador, es cómplice del deudor, por ser un acto fraudulento y en contra de los intereses del

acreedor. "Si ese tercero –afirman Planiol y Ripert- no ha conocido el carácter fraudulento del acto, queda a cubierto de toda persecución".

Comentando la cita que precede podemos afirmar que el deudor tratando de perjudicar al acreedor consolida ese acto fraudulento para él con el tercero que interviene sin que éste tenga conocimiento de ese fraude, el acto jurídico para el tercer comprador o permutador es lícito y surte todos los efectos legales, por haber intervenido de buena fe y en consecuencia el derecho que ha adquirido fraudulento para el deudor que ha enajenado un bien –y lícito para el tercero que ha adquirido- debe ser legalmente protegido. Proceder en sentido contrario, importaría la comisión de una injusticia y empobrecerlo sin causa. Tan evidente es esta afirmación que el tercero comprador o permutante se vería en una situación

imposible de rescatar su dinero o conseguir la devolución del bien que dio en permuta, teniendo en cuenta que el deudor de mala fe ha quedado desprovisto completamente de bienes.

En la doctrina de los tratadistas de derecho este fenómeno jurídico se conoce con el nombre de "Damno Vitando, y el que realizó el contrato a título gratuito, como el donatario actúa de "lucro captando", porque comprobada la acción pauliana, el tercero que recibió el bien a título gratuito, queda tan rico como antes del acto fraudulento, porque la recepción de los bienes del deudor constituía para él un acto de pura ganancia, por no haber pagado centavo alguno por esos bienes.

Ya hemos dejado establecido que nuestro Código Civil legisla la acción pauliana en el Art. 1446 para su procedencia indica los siguientes requisitos:

1) Que el acto impugnado origine un perjuicio al acreedor provocando o agravando la insolvencia del deudor.

2) Que el deudor conozca el perjuicio ocasionado por su acto al acreedor.

3) Que, en los actos a título oneroso, el tercero conozca el perjuicio que el acto ocasiona al acreedor, no siendo necesario este requisito si el acto es a título gratuito.

4) Que el crédito sea anterior al acto fraudulento, excepto cuando el fraude haya sido dispuesto anticipadamente con miras a perjudicar al futuro acreedor.

5) Que el crédito sea líquido y exigible. Sin embargo, no se tendrá el término por vencido, si el deudor resulta insolvente o si desaparecen o disminuyen las garantías con que contaba el acreedor.

El Art. 359 del Código Civil abrogado establecía lo siguiente "los acreedores del

usufructuario pueden hacer anular la renuncia hecha por éste, en perjuicio de aquellos". El actual Código Civil en el capítulo pertinente no hace ninguna aclaración sobre el particular, sin embargo en aplicación del Art. 1444 del Código ya citado, todo acreedor puede ejercer conforme a las previsiones señaladas por el Código de Procedimiento Civil las medidas precautorias que sean conducentes a conservar el patrimonio de su deudor.

De otro lado, si un deudor usufructuario renuncia al derecho de usufructo consideramos que el acreedor o acreedores pueden hacer uso de la acción pauliana o revocatoria contra los que han aceptado la renuncia hecha por él, fundamentando de que el usufructuario renunciante ha procedido con fraude y en contra de sus acreedores, mucho más si para el usufructuario el usufructo era la única fuente de ingresos económicos con el que debía cancelar su obligación. Claro está que dentro del proceso, el acreedor demandante deberá probar los requisitos exigidos por la doctrina y por la Ley, a los que ya nos hemos referido. Tenemos entendido, que el usufructuario al renunciar el usufructo está causando una lesión grave al acreedor, quien no tiene otro medio de cobrar su acreencia si el deudor no continúa gozando de los derechos que le brinda el usufructo.

También puede indicarse como una autorización para interponer la acción pauliana lo establecido por el Art. 1052 del Código Civil que se refiere a la renuncia de la herencia. En este caso, los acreedores del renunciante pueden recurrir ante el Juez, pidiendo autorización para aceptar la herencia, supuesto en el que aquellos ocupan el lugar del renunciante y entran con los coherederos a partir la herencia. Pero, la comprobación de que la renuncia es fraudulenta, deberá hacerse mediante la acción pauliana y siempre que el heredero

renunciante sea legítimo heredero, interponiéndose la acción contra éste último. Igualmente, de conformidad con el Art. 657 del Código Civil la donación puede

los derechos de los herederos forzosos y de los acreedores.

En el caso indicado, también los acreedores pueden oponerse a dicha donación, haciendo uso de la acción pauliana o revocatoria, y demostrando que ella es un fraude de los acreedores.

Así podemos citar aún otros artículos referente a la permisión para interponer la acción pauliana.

El estudio que sobre la acción pauliana hemos hecho para dar respuesta al caso 19 no es más que una extensión doctrinal de la acción pauliana respuesta que implícitamente está dada al comenzar éste trabajo.