3.3 Results & Discussion
4.2.1 Operational Principles
La LMOC en el artículo 2 define-de manera bastante desacertada69
ya que identifica los conceptos de empresa y de empresario—lo que debe entenderse por empresa: “cualquier persona física o jurídica que actúe en el ejercicio de su actividad independiente, económica o profesional”. Por lo tanto en esta definición debemos considerar incluido no sólo al empresario en sentido estricto o tradicional70 sino
69 Como pone de relieve SANCHEZ CALERO, F., Instituciones de Derecho mercantil, 33ª
edición, vol. I, Aranzadi, Navarra, 2010, p. 103. También critica esta redacción la SAP de Palencia de 23 de septiembre de 2008 (Jur/2009/107878) que se refiere a la “notable imperfección de la ley en lo relativo a su ámbito de aplicación, acaso derivada de la praxis legislativa de transcribir literalmente las disposiciones de una Directiva al Derecho nacional pues el concepto de empresa choca con el habitualmente utilizado en nuestro ordenamiento (el de comerciante) e implica un concepto jurídico suficientemente indeterminado, cuando lo propio hubiera sido utilizar el de sociedad mercantil, profesional o comerciante”
70 Sobre el concepto de empresario ALONSO UREBA, A. Voz “Empresario”, EJB, vol. II, pp.
2759-2766 y Elementos de Derecho mercantil, I, Introducción, 1989; GIRÓN TENA, J., “El concepto de Derecho mercantil”, ADC, 1954, pp. 695 y 791, Apuntes de Derecho mercantil, I (Introducción), II (Empresa), 1977-78 y Tendencias generales en el Derecho mercantil actual
(Ensayo interdisciplinario), 1985; GONDRA ROMERO, J.M., Derecho mercantil I, Introducción,
1992; DUQUE DOMÍNGUEZ, J. “Constitución económica y Derecho mercantil”, La Reforma de
la legislación mercantil, 1978, p. 11; MENÉNDEZ MENÉNDEZ, A., Constitución, Sistema económico y Derecho mercantil, 1982; BROSETA PONT, M., La empresa, la Codificación del Derecho de obligaciones y el Derecho mercantil, 1965; FERNÁNDEZ NOVOA, C. “Reflexiones
preliminares sobre la empresa y sus problemas jurídicos”, RDM, 1965, p. 7; JIMENEZ SÁNCHEZ, G., “Aproximación al tema del concepto de Derecho mercantil”, Estudios de
también a quienes no encajarían dentro del concepto estricto de empresarios como los agricultores71, ganaderos y artesanos no
organizados en forma de sociedades u otras formas asociativas típicas de la actividad mercantil. A todos ellos, en la actualidad, si no se limitan a desempeñar una actividad de explotación directa de sus tierras o ganadería o de elaboración artesanal de sus productos sino que llevan a cabo una actividad de transformación, se les considera también incluidos dentro del concepto amplio de empresario72,
estándolo siempre si constituyen una sociedad mercantil para explotar una actividad agrícola, ganadera o artesanal. También ha de incluirse en el ámbito subjetivo de la LMOC al profesional liberal73.
Los profesionales liberales (médicos, arquitectos, ingenieros, abogados) tradicionalmente excluidos del concepto de empresario al no requerir el desempeño de sus funciones el grado de organización de la de éstos, han ido acercando la forma de ejercicio de su actividad a la empresarial y, en muchas ocasiones, actúan coordinando y organizando sus factores de producción74. Cada vez es
Derecho mercantil en homenaje a R. Uría, 1978, p. 337; PUENTE MUÑOZ, M.T. “Notas para
un estudio sobre el concepto de Derecho mercantil”, Estudios jurídicos en homenaje a J.
Garrigues, III, , 1971, p. 75, URÍA, R y MENÉNDEZ, A., (coord. APARICIO GONZÁLEZ) Curso de Derecho mercantil, t. I, 2ª edición, Civitas, 2006, p. 76
71 A cuyas asociaciones la LMOC reconoce en el artículo 9.4, legitimación activa para el
ejercicio de acciones colectivas. V. al respecto capítulo V, epígrafe 1.2.5
72 Conviene recordar que tradicionalmente se ha excluido del concepto de empresario a
aquellas personas que realizan una actividad económica para el mercado en nombre propio, sin disponer de una verdadera empresa, sino con el trabajo propio y de los miembros de su familia (artesanos y agricultores que explotan directamente sus tierras), por todos GARRIGUES, J., Curso… cit. p. 298 y 299. Sin embargo, consideramos, con ROJO, A., “El empresario (I). Concepto, clases y responsabilidad”, en URÍA, R y MENÉNDEZ, A., (coord. APARICIO GONZÁLEZ) Curso de Derecho mercantil, t. I, 2ª edición, Civitas, 2006, p. 76 y con BROSETA PONT, M., y MARTÍNEZ SANZ, F. Manual de Derecho mercantil, 17ª edición, vol. 1, Tecnos, Madrid 2010, p. 90, que sólo deberá permanecer fuera del Derecho mercantil la actividad directamente ligada al fundo pero no la actividad empresarial de transformación de productos agrícolas y ganaderos, que debe considerarse mercantil.
73 Que muchas veces ejerce su actividad bajo la forma societaria, v. la Ley 2/2007, de 15 de
marzo de sociedades profesionales. Aunque en principio pudiera cuestionarse si la LMOC afectaba también a los profesionales liberales, si tenemos en cuenta la definición de empresa que contiene su artículo 2 y el hecho de que los Colegios profesionales gocen de legitimación activa para ejercitar acciones frente a las cláusulas abusivas, la inclusión de los mismos en el ámbito de aplicación subjetivo de la LMOC no nos ofrece duda. En el mismo sentido, LEMA DEVESA, C. y TATO PLAZA, A., “La ley de medidas de lucha…”, cit, pp. 6 y ss
74 Es un clásico el artículo de MENÉNDEZ MENÉNDEZ, A., “La actividad farmacéutica y la
condición de empresario mercantil (ensayo en torno al Derecho español)”, Homenaje a Jorge
Barrera Graf, UNAM, t. II, Mexico, 1989, pp. 1129 a 1158. En este artículo el profesor
más frecuente la asociación de los profesionales liberales mediante sociedades tanto civiles como mercantiles, conforme a la Ley 2/2007, de 15 de marzo de sociedades profesionales75. Por ello, consideramos
que la LMOC, junto con la LDC y la LCD, constituye un ejemplo más de la extensión de la normativa mercantil a toda clase de profesionales que operan en el mercado76 al alcanzar su ámbito de
aplicación subjetiva tanto a los empresarios como a aquellos que, no siéndolo, ejercitan como ellos una actividad independiente, económica y profesional77. Ha aplicado la LMOC a los profesionales
liberales, la SAP Barcelona de 10 de septiembre de 2008 (Jur/2009/242675), que reconoce la aplicabilidad de la ley a los intereses de demora y costes de cobro en el pago de las minutas debidas por un bufete de abogados a un profesional. No así la ya citada SAP de Badajoz, de 1 de junio de 2007 (Jur/2007/294344) que declaró inaplicable la LMOC al considerar que “el pago de los honorarios del letrado es una operación de naturaleza civil entre particulares”.
empresario del dueño de una farmacia en cuanto establecimiento abierto al público, pudiendo por lo tanto el farmacéutico ser tanto un profesional liberal como unir a ésta la condición de empresario.
75 Sobre las sociedades profesionales, por todos, CAMPINS VARGAS, A. La sociedad
profesional, Civitas, 2000
76 Con ROJO, A., “El empresario… cit. p. 73. Según OLIVENCIA también la LGDCU y la LCGC,
en línea con la terminología comunitaria, superan la denominación de empresa o empresario con la más amplia de profesional al referirse a la persona o al calificar su actividad (OLIVENCIA RUIZ, M., “De nuevo, la lección 1ª. Sobre el concepto de la asignatura”, Discurso leído en la solemne apertura del curso académico 1999-2000 en la Universidad de Sevilla. Secretariado de Publicaciones, Sevilla 1999, p. 36) V. PERALES VISCASILLAS, M.P.,
La morosidad en las operaciones comerciales entre empresas… cit., p. 84 y “La Ley 3/2004 y
la Directiva 2000/35 …”, cit., p. 8 para quien la Ley 3/2004 se inserta en ese entramado de disposiciones que lleva a la progresiva comercialización o mercantilización de los profesionales y a la extensión del ámbito del derecho mercantil.
77 Pese a ello, el profesor ROJO señala que en el Derecho español todavía permanecen
nítidas las diferencias entre los sujetos mercantiles y quienes ejercen profesiones liberales. El profesional liberal que se limita a desarrollar la actividad que le es propia no es empresario por muchos que sean los medios materiales que utilice y las personas que le auxilien, así como cuando constituya con otros una sociedad civil, la condición mercantil sólo se adquiere cuando opta por alguno de los tipos sociales que la ley declara empresarios por la forma. Aunque nada impide que un profesional liberal sea simultáneamente empresario (por ejemplo, como ya se ha indicado, el farmacéutico que abre una farmacia). (ROJO, A., “El empresario… cit.,p. 73)
Al margen de lo expuesto, queremos señalar, respecto a la definición de empresa, que, mientras que la Ley en su artículo 2 a) incluye tanto a la persona física como a la jurídica, la Directiva, en su artículo 2.1 utiliza el término “organización”78. Consideramos
acertado que la LMOC haya dejado clara su aplicación a las personas físicas, ya que al identificar la norma comunitaria los conceptos de empresa y de organización se podrían haber planteado dudas sobre la posible exclusión de aquéllas de su ámbito subjetivo79. Por otra parte,
las diferencias entre la redacción de la Directiva (que se refiere a organización) y la LMOC (que se refiere a personas físicas o jurídicas), podrían dar lugar a pensar que la Ley exige personalidad jurídica al empresario, mientras que la norma comunitaria no lo hace. Puesto que debemos interpretar la LMOC conforme a la Directiva 2000/35 hemos de incluir dentro del concepto de empresa de la Ley de morosidad a ciertos entes carentes de personalidad jurídica80 (como las comunidades de bienes) o a aquellos otros cuya personalidad jurídica ha sido discutida como sucede en el caso de las sociedades irregulares81. Y todo ello porque, si bien la empresa es
78 La Directiva 2011/7/UE introduce un matiz en la definición de empresa con respecto a la
originaria redacción del artículo 2, después de indicar que será empresa cualquier organización “distinta de los poderes públicos”. Mientras la versión inglesa de la Directiva utiliza la palabra undertaking, la francesa se refiere a entreprise, la italiana impresa y la española empresa
79 RODRÍGUEZ RUIZ DE VILLA, D., “Análisis crítico de la lucha contra…” cit. p. 41.
80 Opinión expresada también en el Dictamen del Consejo de Estado al Anteproyecto de Ley
de medidas de lucha contra la morosidad en sus observaciones al articulado y compartida por la mayor parte de la doctrina, así, entre otros, MIRANDA SERRANO, L.M., Aplazamientos
de pago… cit. p. 122, PERALES VISCASILLAS, M.P., La morosidad en las operaciones comerciales entre empresas… cit.. p. 81 y ss., FERNÁNDEZ ASTUDILLO, J.M., “La morosidad
en las operaciones comerciales: su nueva regulación”, NJ Bosch, nº 15, febrero-marzo 2005, p. 3 RODRÍGUEZ RUIZ DE VILLA, D., “Análisis crítico de… “ cit. p. 41.
81 La jurisprudencia, en una línea bastante asentada, niega la personalidad jurídica de las
sociedades irregulares (entre otras SS del TS de 16 de julio de 1992, de 14 de noviembre de 1995, 4 de septiembre de 1997, 19 de octubre de 2001, 23 de noviembre de 2001, 30 de marzo de 2005 y 19 de diciembre de 2006), aunque algunas sentencias la admiten (así SS del TS de 24 de marzo de 1984, 8 de junio de 1995, 6 de julio de 1998, 27 de noviembre de 1998 y 17 de enero de 2001 y de 11 de octubre de 2002 y SS del TSJ de Cataluña de 20 de junio de 2002 y de 28 de noviembre de 2002, así como la RDGRN de 14 de febrero de 2001). En la doctrina se observa división de opiniones, la doctrina clásica (GARRIGUES, J.,
Curso de Derecho Mercantil…cit.), y más recientemente VICENT CHULIÁ, F., “La sociedad en constitución”, Estudios en homenaje a R. Uría, Madrid, 1978, p. 855 y ss, Introducción al Derecho… cit. p. 406), no reconocía la personalidad jurídica a las sociedades irregulares. Para
VICIANO PASTOR, solo las personas físicas o jurídicas pueden obligarse a cumplir un plazo de pago y sufrir las consecuencias del incumplimiento del mismo. Según este autor
una realidad objetiva, diferente del sujeto titular de la misma que sería la persona física o jurídica82, la Ley 3/2004 se refiere a la
empresa como una realidad subjetiva, como un sujeto titular de derechos y obligaciones, dada la redacción de sus artículos 1,2 y 383.
Si seguimos el concepto amplio de personalidad jurídica aplicable a
aparentemente una comunidad de bienes o una sociedad irregular podrán concluir una operación comercial, pero serán las personas físicas o jurídicas que se agrupen en torno a esa comunidad de bienes o a esa sociedad irregular las que se están obligando y las que deben sufrir las consecuencias del incumplimiento de la obligación. (VICIANO PASTOR, J., “La morosidad en las obligaciones pecuniarias…”, cit. p. 283). Pero ya GIRON TENA, J.,
Derecho de sociedades, I, Madrid, 1976, “Las sociedades irregulares”, ADC, 1951, p. 1291 y
ss., se mostraba en desacuerdo con esta tesis y hoy podemos decir con la mayor parte de los autores que se ocupan del estudio de la sociedad irregular que la protección a los acreedores exige el reconocimiento de personalidad jurídica de la misma (GARCIA VILLAVERDE, R. “Sociedades irregulares”, Cuadernos de Derecho y Comercio, nº 11, 1993, p. 13 a 50, PAZ ARES, C. voz “Sociedad irregular”, EJB, IV, Civitas, 1995, pag. 6335 y ss., idem, Curso de Derecho mercantil, I, 2ª edición, Civitas, 2006, pp. 555 y ss., idem, “Comentario al artículo 1669 del CC”, AAVV, Comentario del Código Civil, II, Ministerio de Justicia, Secretaría General Técnica, 1993, pp. 1339 y ss.).Actualmente, la tendencia parece haber cambiado como pone de manifiesto la STS de 24 de noviembre de 2010, en la que se citan varias sentencias antecedentes así como la RDGRN antes citada, que declara “cierto grado de personalidad de las sociedades mercantiles no formalizadas en escritura pública” y también señala que “la personalidad jurídica, como instrumento eficaz para la organización de las empresas y creación de un centro de imputación de relaciones jurídicas útil en el tráfico jurídico, no queda limitada a los supuestos en los que se ha otorgado escritura pública” y en la S TS de 7 de junio de 2011. Resulta sorprendente, por ello, la reciente RDGRN de 25 de junio de 2012 acerca de la personalidad jurídica de las sociedades civiles, que cita Alfaro en su blog (http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2012/09/a-la-
dgrn-se-le-va-la-olla-pero-no.html) El profesor Alfaro realiza una muy buena crítica de la resolución en la que la DGRN niega la personalidad jurídica de las sociedades civiles; Alfaro recuerda a la DGRN que las sociedades irregulares y las sociedades en formación tienen reconocida personalidad jurídica de forma pacífica (art. 36 y ss LSC)
82 Como deja claro ILLESCAS ORTÍZ, R., “El empresario mercantil individual: reglas
generales”, AAVV, JIMÉNEZ SÁNCHEZ (coord.), Derecho mercantil, Barcelona, Ariel, 2006, p. 4, tanto para la economía como para el Derecho empresario y empresa no son sólo conceptos sino también realidades diferentes, el empresario es siempre una persona y la empresa es la manifestación objetiva de los bienes y derechos, así como de las relaciones con otras personas que el empresario organiza y dirige en orden a la producción de bienes y servicios. Para el concepto de empresa ver ALONSO UREBA, A., Voz “empresa”, EJB, vol. II pp. 2728 a 2735, Elementos de Derecho mercantil, I, Introducción, 1989, GIRON TENA, J., “El concepto… cit. pp. 695 y 791, GONDRA ROMERO, J.M., “La estructura jurídica de la empresa (El fenómeno de la empresa desde la perspectiva de la Teoría General del Derecho)”, RDM, 228, 1998,pp. 493-592., BROSETA PONT, M., La empresa, la codificación
de Derecho…cit.; FERNÁNDEZ NOVOA, C., “Reflexiones preliminares… “, cit. p. 7; FONT
GALÁN, J.I., “La empresa en el Derecho mercantil”, AAVV, JIMÉNEZ SÁNCHEZ (coord.),
Derecho mercantil, Barcelona, Ariel, 2006, pp. 58 a 81.; JIMÉNEZ SÁNCHEZ, G.
“Aproximación al tema …”, cit. p. 337; PUENTE MUÑOZ, M.T., “Notas para…” cit, p. 77
83 Indica con acierto el profesor GONDRA que la empresa aparece como una realidad híbrida
de sujeto-objeto y que en la indisociabilidad de esa doble dimensión (subjetiva y objetiva) del fenómeno de la empresa radican las mayores dificultades para su aprehensión conceptual por el Derecho; también se refiere a esta misma cuestión en las pp. 518 y ss. cuando se ocupa del entrecruzamiento de las dimensiones subjetiva y objetiva de la empresa (GONDRA ROMERO, J.M., “La estructura jurídica …”, cit., p. 498). Una interesante exposición sobre el significado que la Ley y la Directiva confieren al término “empresa” como concepto delimitador de sus ámbitos de aplicación puede verse en MIRANDA SERRANO, L.M.,
las sociedades que sostiene GIRÓN TENA84, estaremos ante una
persona jurídica cuando nos encontremos ante una organización jurídica que aparece como un sujeto de derecho con un patrimonio independiente y una estructura corporativa. Entonces la supuesta diferencia entre los conceptos de organización (de la Directiva), y persona jurídica (de la LMOC) no existirá y a ambas expresiones habrá de dárseles la misma extensión.
Conforme a todo lo indicado en los párrafos precedentes podemos, por tanto, concluir que el alcance del término “empresa” en esta norma (artículo 3 LMOC) es equivalente a la noción de empresa que se utiliza en el Derecho de la competencia85. En la LDC se emplea en
la mayoría de sus preceptos indistintamente las expresiones “agentes económicos” o “empresas” y por lo tanto resulta de aplicación a todas las personas que actúen como operadores económicos. Además la LCD declara su aplicabilidad (art. 3) a los empresarios y a cualesquiera otras personas físicas o jurídicas que participen en el mercado. Comprende, por lo tanto, a aquellas personas que intervienen en el mercado con posibilidad de incidir sobre el mismo lo que es el caso del empresario (persona física86 y jurídica, tanto privada como pública entendida la persona jurídica en su acepción más amplia) y de los profesionales liberales
84GIRON TENA, J., Derecho de sociedades…, cit. p. 172
85 Sobre el concepto de empresa en Derecho de la competencia, por todos ALONSO SOTO,
R., “Derecho de la competencia (II). La defensa de la libre competencia en España” en URÍA, R., MENÉNDEZ, A., (coord. APARICIO GONZÁLEZ) Curso de Derecho mercantil t. I, 2ª edición, Thomson Civitas, 2006, pp. 300 y 375.
86 Al referirse a personas físicas debemos tener en cuenta que se aplicará al autónomo. El
artículo 10.1 de la Ley 20/2007, de 11 de julio del Estatuto de Trabajo Autónomo, al ocuparse de las garantías económicas declara, que “los trabajadores autónomos tienen derecho a la percepción de la contraprestación económica por la ejecución del contrato en el tiempo y la forma convenidos y de conformidad con lo previsto en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, que establece medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales”. La SAP de Madrid 537/2010, de 5 de noviembre aplica el artículo 7 de la LMOC a un empresario autónomo dedicado al transporte de mercancías por carretera y en la misma línea la SAP de Álava, de 17 de marzo de 2011 (JUR/2011/295481) que considera aplicable la LMOC al propietario de una máquina excavadora con la que realiza determinados trabajos ya que “actúa como autónomo”
3.2.2 Delimitación del término “Administración”
Por lo que respecta al alcance del término “Administración”, se consideraba incluido en el mismo, según indicaba el artículo 2 b) LMOC en su redacción originaria, a las Administraciones públicas y a los organismos y entidades previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 1 del Texto Refundido de la Ley de contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP)87, texto vigente en el momento
de aprobación de la Ley 3/2004. Mientras la LMOC utilizaba el concepto de “Administración”, la Directiva 2000/35/CE se refería a “poderes públicos”, entendiendo por tales según definición de su artículo 2.1, a toda autoridad o entidad contratante tal como se definía en las directivas sobre contratación pública88. En estas
directivas se consideraba entidad adjudicadora al Estado, los entes territoriales, los organismos de Derecho público y las asociaciones formadas por uno o varios de dichos organismos de Derecho público o de dichos entes89. Conforme a las conclusiones expresadas en el ya
87 El apartado 2 art. 1 del derogado TRLCAP entiende por Administraciones Públicas a la
Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y a las entidades que integran la Administración local. El apartado 3 declara que deberán asimismo ajustar su actividad contractual a esta Ley los organismos autónomos, en todo caso, y las restantes entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas siempre que se den una serie de requisitos, a saber: a) que hayan sido creadas para satisfacer específicamente necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, b) que se trate de entidades cuya actividad esté mayoritariamente financiada por las Administraciones públicas u otras entidades de derecho público, o bien, cuya gestión se halle sometida a un control por parte de estas últimas, o cuyos órganos de administración, de dirección o de vigilancia, estén compuestos por miembros más de la mitad de los cuales sean nombrados por las Administraciones públicas y otras entidades de derecho público
88 Sobre las directivas de contratación pública y su aplicación al Derecho español, por todos,