Chapter 1 Introduction
1.3 Organisation
El contrato de comisión se considera por muchos como el “contrato tipo” de la intermediación mercantil, porque integra la regulación básica de toda relación en la que se encargue a un sujeto la realización de una operación mercantil con trascendencia jurídica458. Además, también es un contrato ampliamente regulado en diversos Códigos europeos aunque con notables diferencias de índole formal, sistemática y objetiva459.
458Vid. ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, J. El mandato y la comisión mercantil, cit., pp.45 y ss.
BROSETA PONT M./,MARTÍNEZ SANZ F., Manual de derecho Mercantil Vol. II, 20ª Ed., Tecnos Madrid 2013, pp.111 y ss.; GARCÍA LUENGO R, “ El contrato de comisión”, cit., pp. 165 y ss.; GARRIDO, J.Mª, Las instrucciones en el contrato de comisión, Civitas, 1994, pp. 54 y ss.; GARRIGUES J,” Mandato y Comisión mercantil en el Código de Comercio y en el proyecto de reforma” R.C.D.I. (1928) p. 801, VALPUESTA GASTAMINZA, E., “Contratos mercantiles de intermediación y arrendamiento de servicios”, cit., pp. 283 y ss.; VINCENT CHULIA F.,
Introducción al derecho mercantil…, T. II, cit. p. 1627; GARCÍA-PITA Y LASTRES J.L., Derecho Mercantil de Obligaciones…, cit., p 36.; “La mercantilidad del contrato de comisión y las obligaciones de diligencia del comisionista” en Estudios Jurídicos en homenaje al profesor Aurelio Menéndez, T. III, ed. Civitas, 1996 pp. 2817 y ss. : “….El contrato de comisión es un típico contrato
de colaboración; el verdadero contrato tipo de la intermediación mercantil…..”
459Vid. GARCÍA-PITA Y LASTRES J.L. Derecho Mercantil de Obligaciones…, cit., p 37 y ss. El
autor nos das una amplia visión de este contrato en el Derecho comparado, entre otros Derecho, Alemán, Francia, Italia, y EE.UU.; SÁNCHEZ CALERO F/SÁNCHEZ CALERO GUILARTE J,
Instituciones de Derecho Mercantil, Vol. II, cit. p. 210 Hace referencia a la presencia de la comisión en los Códigos Europeos.
El contrato de comisión tradicionalmente ha venido utilizándose como un instrumento de colaboración460 entre comerciantes en virtud del cual un comerciante encarga a otro, la compra o venta de unas mercancías en otro lugar distinto a su establecimiento. Sin embargo, posteriormente el desarrollo económico y la creciente complejidad y especialización de las actividades y operaciones del tráfico mercantil, ha propiciado que se aplique a distintos supuestos en el mundo de los negocios. Como consecuencia de ello, han surgido en el mercado empresarios especializados461 en la prestación de servicios de gestión462, que han hecho de tales colaboraciones interempresariales su propio género de comercio.
El contrato de comisión pertenece al sector de los “negocios de gestión de negocios/intereses ajenos463, es decir estipulación de negocios jurídicos en interés de otros464, en los que ambas partes establecen una colaboración, mediante una situación de independencia general, sobre la base de criterios profesionales, o cuando menos propenden a ello.
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ALONSO SOTO R/ SÁNCHEZ ANDRÉS A, “Los contratos de colaboración” en AA.VV.:
Lecciones de Derecho Mercantil, Dir., por MENÉNDEZ A/ROJO A, Vol. II 11ª ed. Civitas - Thomson, Navarra 2013, pp. 93 y ss.; GARCÍA LUENGO R, “El contrato de comisión” cit. p 165 y ss.; PALA BERDEJO, F, “Naturaleza Jurídica de la comisión”, cit., pp. 783-809.;.; SÁNCHEZ CALERO F/SÁNCHEZ CALERO GUILARTE J, Instituciones de Derecho Mercantil…, T.II, cit. pp. 209 y ss.; URIA RODRIGO,/MENÉNDEZ A, ALONSO SOTO, “Contratos de colaboración”, cit., pp. 163 y ss.
461 ANGULO RODRÍGUEZ, “Colaboradores del empresario y otros contratos de Colaboración”, en
AA.VV.: Derecho Mercantil, JIMÉNEZ SÁNCHEZ G., Coord., Vol., II, 14ª Marcial Pons , Barcelona 2010, p.283 y ss., señala que llama la atención la profusión de empresarios especializados profesionalmente en promover o concluir contratos por cuenta ajena, para otros empresarios.
462 En el sector marítimo, podemos destacar la figura del consignatario, ver: GONZÁLEZ LEBRERO
R., El Agente consignatario de buques en España” ed. Bosch Barcelona 1989; GOÑI, J.L.,” El consignatario de buques. Su figura jurídica y responsabilidad” en Estudios Jurídicos en homenaje al profesor Aurelio Menéndez, T.III, Contratos mercantiles, Derecho concursal y Derecho dela Navegación, ed. Civitas, Madrid, 1996, pp. 3813 a 3828; HILL CONCEPCIÓN El agente consignatario de buques y la problemática planteada ante la ausencia de una regulación específica aplicable”, Estudios Jurídicos en homenaje al profesor Aurelio Menéndez T. III, Ed. Civitas,1996; OTERO LASTRES JM, “El consignatario de buques”, VIII Jornadas de Derecho Marítimo, celebradas en Selvilla 1982, pp. 261 y ss.; ZABALETA SARASUA S., “La responsabilidad del consignatario en el Derecho español”, II Jornadas de Derecho Marítimo de San Sebastián, Donostia 1994, pp. 165 y ss.
463GARCÍA-PITA Y LASTRES J.L., Derecho Mercantil de Obligaciones…, cit., p. 42. 464VICENT CHULIA F, Introducción al Derecho Mercantil…, cit., pp. 785 y ss.
Sustancialmente la comisión es el mandato mercantil465. Y para delimitar su concepto, podemos señalar que su objeto ha de ser la realización de actos jurídicos466. Así el servicio o actividad realizada por el mandatario o comisionista ha de ser siempre jurídicamente relevante, de modo y manera que haya de consistir necesariamente en la realización de actos con consecuencias jurídicas467. En cuanto al tipo de servicios que constituyen el objeto del contrato podría sintetizarse en que son servicios de colaboración que se llevan a cabo a través de la idea de sustitución, porque el mandante viene a ser sustituido por el mandatario o comisionista, en la actividad de dirección de sus intereses, de modo que adquiere preponderancia el aspecto de gestión468. También es característico de estos contratos que el mandatario o comisionista desarrolle su actividad decisoria mediante un poder469 que le permite realizar actos jurídicos por cuenta o encargo del mandante.
Por otra parte, la idea de actuación por cuenta ajena es esencial es este contrato y en todos los que forman la categoría de la gestión de negocios ajenos470, porque aunque pueda exteriorizarse mediante la intervención en
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VALPUESTA GASTAMINZA, E., “Contratos mercantiles de intermediación y arrendamiento de servicios” , cit., p. 283.
466ALONSO ESPINOSA F. J. “Algunas cuestiones sobre el contrato de comisión mercantil”, en
monográfico contratos de gestión, Cuadernos de Derecho Judicial, ed. Consejo General del Poder Judicial, Madrid 1995, p.140.
467SÁNCHEZ CALERO F/SÁNCHEZ CALERO GUILIARTE J., Instituciones de Derecho Mercantil…, Vol. II, cit. p.210; VALPUESTA GASTAMINZA, E., “Contratos mercantiles de intermediación y arrendamiento de servicios”, cit., p. 283; VICENT CHULIA F, Compendio Critico…, cit. p.673; URIA R/APARICIO Mª L, Derecho Mercantil…, cit. p.722.
468VINCENT CHULIA F., Introducción al derecho mercantil…, T. II, cit. p. 1628; SÁNCHEZ
CALERO F/SÁNCHEZ CALERO GUILIARTE J., Instituciones de Derecho Mercantil…, Vol. II, cit., pp. 156 y ss. Y también relevante doctrina civilista LACRUZ BERDEJO, SANCHO REBULLIDA, LUNA SERRANO, DELGADO ECHEVARRÍA, RIVERO, RAMS, Elementos de Derecho Civil, derecho de obligaciones” T.II, cit., p.221, Que el criterio de realización de actos con consecuencias jurídicas puede predicarse no solo respecto del contrato de comisión, sino también de los demás contratos de gestión como el de Agencia o corretaje.
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PALA BERDEJO F.J. “Naturaleza jurídica de la comisión”, RDP nº 416 1951 p. 906. El autor considera que la esencia del mandato radica en la concesión de un poder para la disposición de intereses ajenos, poder que se actualiza en una serie de prestaciones volitivas.
470 GARRIGUES DÍAZ-CAÑABATE , Tratado…, T. III, cit. p454;. PALA BERDEJO F.J. “
Naturaleza Jurídica de la comisión”, cit. p.908 y ss. ; SÁNCHEZ CALERO F/ SÁNCHEZ CALERO GUILARTE J., Instituciones de Derecho Mercantil, Vol. II cit., p. 211; GARCÍA PITA Y LASTRES J.L. “La mercantilidad del contrato de comisión y las obligaciones de diligencia del comisionista”,
nombre propio o ajeno, lo que permanece invariable, es el hecho de obrar por cuenta ajena. De ahí que se defina el contrato de comisión471 como:
EL mandato en virtud del cual el mandatario (denominado comisionista) se obliga a realizar o, a participar en un acto o contrato mercantil por cuenta de otra persona (comitente)472.
Por lo que se refiere a la mercantilidad del contrato de comisión el artículo 244 del C de c, establece que:
”Se reputara comisión mercantil el mandato, cuando tenga por objeto un acto u operación de comercio y sea comerciante o agente mediador del comercio el comitente o el comisionista”.
De dicho precepto se desprende que para estar en presencia de una comisión mercantil es necesario que concurran cumulativamente dos requisitos473:
1) Un requisito de orden subjetivo: que el comitente (mandante), o el comisionista (mandatario) sean comerciantes o agentes mediadores de comercio.
2) Y otro requisito objetivo: a saber, que los actos jurídicos que constituyen el objeto de la actividad de gestión sean actos de comercio.
A estos dos requisitos delimitadores de la comisión mercantil, ciertos autores tratan de añadir algunos más. Así algunos474 se refieren al elemento de la retribución, y consideran que la comisión mercantil es naturalmente
mutable la forma de exteriorizar la relación de comisión (actuar en nombre propio o ajeno), lo que resulta esencial (e invariable) es el dato de actuar por cuenta ajena.
471 SÁNCHEZ CALERO F/ SÁNCHEZ CALERO GUILARTE J., Instituciones de Derecho Mercantil, Vol. II cit., p. 210; URIA RODRIGO/APARICIO Mª L, Derecho Mercantil…, cit., p.722.
472
GARCÍA-PITA Y LASTRES J.L .Derecho mercantil de obligaciones…, cit., p 48. El autor considera que la Comisión mercantil es un contrato, y más precisamente, es un contrato de mandato. En este sentido define el Contrato de Comisión, como Mandato mercantil en los siguientes términos: “Contrato por el cual el Comisionista se obliga frente al Comitente a realizar actos jurídicos singulares o un determinado conjunto de actos u operaciones –homogéneas o no- por cuenta de este último, o a gestionar intereses del mismo, y que, de acuerdo con los correspondientes criterios de mercantilidad, constituye acto de comercio”.
473ANGULO RODRIGUEZ L,”El contrato de comisión”, cit., p. 107. 474GARCÍA LUENGO, R B, “El contrato de comisión “, cit., p. 167.
retribuida, salvo pacto en contra. Otros, por su parte, se refieren al carácter esporádico475, que permitiría diferenciar este contrato del de agencia. Otra parte de la doctrina476, en lugar de en el carácter esporádico, pone el acento en la especificidad, lo uno tiene que ver con el objeto y, lo otro, con la duración y reiteración. En este sentido en algunos supuestos puede haber especialidad y, sin embargo, al propio tiempo periocidad, e incluso duración, y no ser esporádicos, como por ejemplo en el contrato de administración de cartera de valores.
De todos modos, el precepto resulta criticable relevante doctrina mercantilista477, si bien por no ser objeto de nuestro estudio no vamos a proceder a un análisis pormenorizado, sino únicamente cuestionar, el hecho de que el precepto considere suficiente que sea el comitente y no el comisionista quien tenga la condición de comerciante, cuando lo normal es que el comisionista sea un empresario cuya actividad precisamente consista en la realización sistemática y continuada de operaciones de comercio por cuenta ajena478. Únicamente el carácter profesional del comisionista justifica algunos
475VINCENT CHULIA F, Introducción al Derecho Mercantil…., T. II, cit., p 167; BROSETA PONT
M/ MARTÍNEZ SANZ F., Manual de derecho Mercantil Vol. II, cit., p.112.
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VALPUESTA GASTAMINZA, E., “ Contrato de Comisión Mercantil” cit. p.283; GARCÍA-PITA Y LASTRES J. L., Derecho mercantil de obligaciones..,”cit., p. 71
477GARCÍA-PITA Y LASTRES J.L., “La mercantilidad del contrato de comisión.”., cit., El autor
realizar un profundo análisis sobre la mercantilidad de la comisión y realiza una interesante crítica sobre el sistema de acotación de la mercantilidad de la comisión en nuestro Código de Comercio. Considera que: el sistema de acotación del código no posee toda la claridad que sería de desear, ya que contempla una concepción aparentemente arcaica de la actividad de comisión, no conectada con la óptica actual de una economía de empresas especializadas en la prestación de servicios. Reflexiona que al permitir el Código de comercio que cualquiera de ambos contratantes sea quien posee la condición de comerciante o de agente mediador de comercio, extiende los límites de la comisión mercantil en exceso porque- si consideramos que es la vinculación a la actividad de un empresario lo que hace mercantil a un contrato- la consecuencia lógica sería que sólo si fuera comerciante el comisionista, en vez del comitente, se cumpliría el requisito de inserción del mandato, en la actividad de un empresario, salvo que la comisión sirviera al comitente para incorporar nuevos elementos de capital a su empresa. También destaca que el Derecho mercantil es actualmente de índole predominante subjetiva/profesional, así en el tráfico actual mercantil la actividad de comisión esta normalmente realizada por un Empresario/comisionista profesional, que debe responder de las exigencias de mayor cuidado por su condición profesional. Ver más ampliado en la obra del mismo autor : “ Derecho mercantil de las obligaciones….,” cit. pp. 70 y ss.
478Vid. www.mjusticia.gob.es. Propuesta del Código de Mercantil de 17 de junio de 2013., elaborada
de los deberes y obligaciones que se le imponen, cuya extensión a comisionistas no comerciantes parece poco lógica479.
Por otra parte debido a la amplitud con que se concibe en el Código de Comercio el contrato de comisión, sus preceptos tiene una aplicación muy frecuente en distintos supuestos del mundo de los negocios, razón por la cual, examinaremos en este trabajo el contrato de gestión de buques (shipmanagement), que en ausencia de un régimen jurídico específico aplicable, se hace preciso determinar si es posible que la relación que une al
gestor con el naviero puede reconducirse a la comisión mercantil y así aplicarle las normas reguladoras de esta figura. En nuestro análisis destacaremos aquellas analogías y diferencias más significativas en el modo de llevar a cabo el encargo.