El caso de la jurisprudencia previamente señalado demuestra cómo se pueden desarrollar valiosos argumentos cuando se permite participar a la ciudadanía y la minoría en el perfeccionamiento de las leyes. A través de cada confrontación de argumentos de las diferentes intervenciones generadas por la acción pública, se terminan reforzando aún más los fundamentos de una democracia como la colombiana.
Así como se evidencian estas virtudes institucionales al fiscalizar al legislativo, también se pueden reflejar las deficiencias cuando no se deja participar en este tipo de debates trascendentales a la ciudadanía, por trilladas razones “políticas”. El ejemplo más claro y reciente es el del Acto Legislativo de la “Reforma a la Justicia”.
Este caso muestra claramente el riesgo que representan para la salud de una democracia un poder Ejecutivo, Legislativo y hasta Judicial cuando no se pueden fiscalizar. Haciendo un recuento amplio de los hechos políticos ocurridos este año, la
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Reforma a la Justicia, promovida por el Presidente Santos buscaba reformar el aparato jurisdiccional139. Dicha Reforma pretendía reformar la Constitución, razón por la cual el Ministerio del Interior Germán Vargas Lleras y el Ministro de Justicia Juan Carlos Guerra, la radicaron como un Acto Legislativo para que esta fuera aprobada en los ocho (8) debates de las dos cámaras del Congreso. La Reforma también contaba con el beneplácito de la Rama Judicial quienes habían accedido a una serie de beneficios en materia pensional y de sueldos140.
Sin embargo en el último debate en la Audiencia de Conciliación del Senado, donde tenían que conciliar los textos reproducidos por las dos cámaras ocurrió que alguien había logrado introducir una “enmienda”, en el último momento, o lo que comúnmente llaman un “mico” donde se les otorgaba a los Congresistas ciertos beneficios como el del proceso de juzgamiento en doble instancia entre otros (especificar), cuando a ellos los juzgaba la Corte Suprema de Justicia en única instancia141. Por otro lado, el Ejecutivo consiguió el apoyo de la Rama Judicial al pactar una ampliación del periodo de Magistrados de las Altas Cortes de ocho (8) años a doce (12) años.
A pesar de este cambio de ultimo momento -según lo investigado por los medios de comunicación-, los Congresistas aprobaron el proyecto para que hiciera trámite y fuera sancionado con la firma del Presidente para ser publicado por la Gaceta del Congreso. En ese momento, el Presidente Santos se encontraba en la convención ambiental del G-20 en la ciudad de Rio de Janeiro, Brasil y había delegado la responsabilidad en su Ministro de Justicia, Juan Carlos Esguerra, el mismo ex constituyente de 1991.
Los medios de comunicación no se enteraron de esto hasta que uno de los congresistas presentes en la Comisión de Conciliación le informo a la periodista Eva Rey sobre el asunto. Ella después le informaría a los demás medios. Los medios entonces comenzaron a movilizar a la opinión pública durante ese periodo de semanas en que el Congreso ya había finalizado su legislatura. Varios columnistas de diferentes vertientes políticas comenzaron a manifestar su oposición a dicho Acto
139
“Reforma a la Justicia: Todos quedaron mal”, En: Revista Semana, sábado 23 de junio de 2012, Internet: http://www.semana.com/nacion/reforma-justicia-todos-quedaron-mal/179443-3.aspx.
140
Ibidem.
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Legislativo y comenzaron a analizar las consecuencias jurídicas y políticas del asunto142.
Por otro lado una serie de diversos colectivos de abogados y asociaciones de derechos colectivo y Facultades de Derecho de varias universidades anunciaron que iban a demandar el Acto Legislativo por medio de la Acción Publica de
Inconstitucionalidad. La intención de participación ciudadana en política no paró ahí,
hasta varios reconocidos partidarios del uribismo comenzaron a proponer un Referendo revocatorio del Acto Legislativo al igual que una Asamblea Constitucional, e inclusive una Constituyente143.
De acuerdo a la Constitución, un Acto Legislativo solo puede ser revocado por medio del electorado vía referendo, o una vez éste no apruebe el examen de control de constitucionalidad realizado por la Corte Constitucional de acuerdo a las funciones ya especificadas en la Carta Política.
El asunto representaba literalmente una “encrucijada política” y jurídica para el Presidente Santos por los diferentes escenarios que se hubieran podido presentar. Por un lado, si decidía no hacer nada y dejar que corriera el curso del proceso legislativo terminaba en la incertidumbre sobre si la Corte Constitucional declaraba o no el Acto Legislativo como inconstitucional, de acuerdo al gran numero de demandas que hubieran presentado varios individuos y varios colectivos de abogados.
Ese proceso hubiera tomado alrededor de tres meses, y durante ese periodo de tiempo, varios Congresistas y funcionarios públicos investigados y condenados por procesos como los de la parapolítica, la yidispolítica, las chuzadas del DAS y Agro Ingreso Seguro hubieran recobrado su libertad, por el principio penal de favorabilidad, dejando una estela de impunidad por el camino. También se hubieran sometido a esa ley en la circunstancia que la ley hubiera sido declarada como constitucional.
Semejante cadena de escenarios seguramente hubiera generado una ola de indignación entre el electorado, afectado de por sí la imagen y popularidad del Presidente Santos -que tenía un alto grado de popularidad en ese momento-. También se hubieran visto afectados sus planes posteriores en caso que decidiera relegirse. Con
142
Rodolfo Arango, “Por un plato de lentejas”, En: El Espectador, 13 de junio de 2012, Internet: http://www.elespectador.com/opinion/columna-353001-un-plato-de-lentejas
143
“Constituyente con revocatoria del Congreso”, En: El Espectador, 24 de junio del 2012, Internet: http://www.elespectador.com/impreso/temadeldia/articulo-355117-constituyente-revocatoria-del-congreso.
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eso también se hubieran afectados sus posibilidades de relegirse, en caso que ese fuera o sea su plan todavía.
Por otro lado, el Congreso ya estaba de vacaciones y no se podía convocar a sesiones extraordinarias porque hubieran incurrido en prevaricato. En una entrevista el congresista Miguel Gómez Martínez mencionó la posibilidad de archivar ese Acto Legislativo en plenaria144. Sin embargo, ésta no fue la solución escogida por el Presidente Santos.
Lo que hizo el Ejecutivo fue de devolver el Acto Legislativo al Congreso por considerarlo “inconveniente”. El Presidente amparó su actuación en la Sentencia C-
110 del 2007 de la Corte Constitucional, la cual argumenta que “ante un vacío en el trámite de actos legislativos deberá aplicarse, por analogía, lo previsto para trámites de proyectos de ley”145, porque no había más jurisprudencias o normas que regularan dicho tema específicamente. Es decir que sólo podía manifestar sus inconveniencias a falta de legislación para el trámite de una ley ordinaria, no un Acto Legislativo de reforma constitucional.
Según especialistas entrevistados en el momento, “el presidente podría estar
maniobrando sin sustento en la normatividad vigente. Como lo señaló el reconocido think tank Dejusticia”. Según el diagnóstico de Armando Novoa, Director del Centro
de Estudios Constitucionales Plural, “hay por lo menos cuatro sentencias que indican
que es inconstitucional que el presidente devuelva un acto legislativo que ya fue aprobado por el Congreso” porque no es aplicable la figura de la objeción
presidencial para reformas constitucionales146.
Ésta actuación del Presidente fue considerada por un gran número de analistas y académicos como inapropiada e ilegal desde que implicaba una clara extralimitación de las funciones presidenciales ya que en ninguna parte de la Constitución se le otorgaba al Presidente de la República explícitamente la facultad para oponerse a Actos Legislativos.
144 “Constituyente con revocatoria del Congreso”, 24 de junio de 2012, En: El Espectador, Internet: http://www.elespectador.com/impreso/temadeldia/articulo-355117-constituyente-revocatoria-del- congreso.
145 “Todos quedaron mal”, Revista Semana, Op.Cit. 146 Ibidem.
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Una implicación profunda de esta decisión es que se estaría contribuyendo aún más contribuyendo a esa “convergencia de poderes”, que todavía predomina entre las instituciones colombianas desde la administración colonial. En lugar de delimitarse cada vez más las funciones, se van traslapando, convergiendo o inclusive confundiendo. Eso implicaría que el Presidente estaría claramente violando el “Principio de Legalidad” de cada funcionario público de realizar actuaciones acordes a la Ley, y haber acudido a la conocida doctrina de los “poderes implícitos” antes que a la de los “poderes enumerados”.
Lo que es más interesante del asunto es que con la actuación del Presidente se obstaculizó la evolución institucional colombiana ya que si se hubiera seguido el curso de los acontecimientos y la Corte resolvía las acciones de inconstitucionalidad que seguramente se hubieran interpuesto, eso hubiera sido una gran oportunidad para que se hubiera profundizado los fundamentos constitucionales. Al igual que el mismo proceso hubiera delimitado mejor el funcionamiento de los diferentes poderes y los pesos y contrapesos. Basado en lo que se ha analizado de forma extensiva hasta el momento, a los ojos de la historia constitucional, dicha actuación presidencial fue una clara regresión institucional, más acorde con la Constitución de 1886, antes que con el
Acto Legislativo 003 de 1910 y la Constitución de 1991.
Lo más grave es que ésta actuación corre el riesgo de marcar un marca un precedente negativo al generar incertidumbre institucional al igual que inseguridad jurídica ya que, dicha actuación no garantiza que el Ejecutivo no la vuelva a cometer con respecto a un tema que considera que se podría volver un problema de orden publico y crisis política, como claramente podía haberlo sido el escenario donde políticos investigados recobraran su libertad. Esa consideración sobre lo que es políticamente “conveniente o no” es una apreciación subjetiva.
Aunque lo político terminó imponiéndose a lo jurídico, así no hubiera fundamento jurídico para dicha actuación. Puede que políticamente hubiera sido conveniente actuar de tal manera, mientras que jurídicamente era muy dudoso y hasta sospechoso. Se puede terminar abriendo la puerta para que alguien que salga elegido, se oponga a cualquier reforma constitucional que considere “inconveniente”, esgrimiendo razones personales jurídicamente.
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Así como hay opiniones jurídicas que consideran que la Reforma todavía “está
viva”147, una opinión conforme a la decisión presidencial fue la del investigador y Magistrado Auxiliar de la Corte Constitucional Rodrigo Uprimny, quien investigo más a fondo el tema para llegar a la conclusión jurídica –no política- de que el Presidente actuó válidamente de acuerdo al ordenamiento constitucional148.
El análisis del investigador es muy agudo e ingenioso, desde que basado en una jurisprudencia afín a la utilizada por el Presidente, argumenta una posición muy convincente sobre cómo todas las funciones que realizan los diferentes poderes durante el proceso de expedición de una norma: la elaboración y radicación del proyecto por parte del Gobierno; el debate, votación y aprobación por parte del Congreso; y el control de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucionalidad son parte del mismo proceso democrático de nacimiento de una ley.
Por lo tanto, en esta línea de ideas se argumenta que la ley no se ha formado todavía en ninguna de las etapas, hasta el momento que ha sido declarada como acorde a la Constitución por parte de la corporación149. Es una opinión muy interesante, aunque con unas implicaciones y unas consecuencias inciertas institucionalmente.
La más evidente e importante es el simple hecho que tanto el jurista-analista- investigador Uprimny como el mismo Presidente Santos se están basando en una sentencia de la Corte Constitucional, que al ser jurisprudencia, es una fuente auxiliar de Derecho, no es una fuente formal de Derecho, en el sistema jurídico colombiano, debido a que el sistema colombiano es de corte Europeo continental, heredero del
Code Civil.
En este sistema, las fuentes de Derecho son claramente y en este orden dentro de la pirámide jerárquica: “La Ley”, “Costumbre” (secundum legem) y los “Principios
Generales del Derecho”. La Jurisprudencia y la Doctrina son considerados como
“fuentes auxiliares de Derecho” (Negrilla y subrayado fuera de texto). Si el ordenamiento jurídico colombiano fuera propio del common-law sería válida legalmente la actuación política del Presidente.
147
“Reforma a la Justicia: ¿El orangután puede estar vivo?”, En: Revista Semana, 23 de julio de 2012, Internet: http://www.semana.com/nacion/reforma-justicia-orangutan-puede-estar-vivo/181312-3.aspx.
148
Rodrigo Uprimny Yepes, “La objeción presidencial a la reforma a la justicia”, En: La Silla Vacía – Blog, Internet: http://www.lasillavacia.com/elblogueo/dejusticia/34313/la-objecion-presidencial-la-reforma-la-justicia.
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El otro punto de vista es que el Presidente Santos ya haya oficializado la entrada a un sistema jurídico al más puro estilo anglo-sajón con sus actuaciones políticas. Hay más preguntas que respuestas, ya que supuestamente el escenario hipotético pintado por analistas en los medios hubiera “desinstitucionalizado”150
al país y quebrado la
Constitución de 1991, apreciación exagerada.
El efecto negativo de esa decisión es que el Presidente Santos le negó la oportunidad a la ciudadanía colombiana de actuar otra vez como los protectores de la Constitución y su verdadero poder constituyente a través de la interposición de la
Acción Pública de Inconstitucionalidad. Seguramente de toda esa variedad de
argumentos presentados en sus demandas a la Corte, el Tribunal Constitucional hubiera llegado a una buena decisión precisamente por la variedad de puntos de vista a los que habría de haber estado expuesta frente a un tema tan delicado. El referendo también hubiera sido otra oportunidad de profundizar la democracia, pese al riesgo que implicaría, de sucumbir a la tan temida “tiranía de la mayoría”.
Lo que deja este asunto son dos observaciones. Que el tipo de sistema jurídico codificado le ha quedado pequeño y ajustado a la clase política colombiana incumpliendo varias nomas fundamentales, tal como lo ha mostrado el gran incumplimiento del legislativo en sus tareas, al igual que el del Ejecutivo. Lo que comprueba de forma evidente cómo efectivamente las instituciones que nos gobiernan tienen una no se han sabido asimilar todavía del todo o no se cree con convicción en ellas, la famosa opinio iuris.
X. Conclusiones
La hipótesis se ha podido confirmar ya que de acuerdo al trayecto histórico que se trazado y su vigencia actual, se puede concluir que la Acción Pública de
Inconstitucionalidad ha representado desde la misma fundación de la República de
Colombia e inclusive desde antes, durante la era Colonia, una continuidad ininterrumpida ya que ha estado presente en todas las constituciones colombianas de diferente contenido político. El ciudadano colombiano no puede negar que en ningún
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momento de su historia no haya tenido la posibilidad de acceder de forma directa o a través de un funcionario público a la posibilidad de oponerse a alguna ley aprobada por el Legislativo argumentando su inconstitucionalidad o falta de coherencia e incongruencia con los contenidos de la Carta Política.
Desde la perspectiva histórica se pueden ver de varios puntos de vista: (i) o el mismo Recurso de Agravios de la colonial ha evolucionado y ha madurado en lo que se conoce hoy como la Acción Pública de Inconstitucionalidad; o (ii) la influencia republicana-calvinista del “Senado de Censura” se ha adaptado a las exigencias del mundo constitucional moderno, como claro antecesor de los Tribunales Constitucionales, siendo el ejemplo más claro el derecho anglosajón (common-law); (iii) la influencia constitucional americana del siglo XIX del federalismo colombiano abrió las puertas al Acto Legislativo 003 de 1910 y el control constitucional actual; o (iv) el origen en el Acto Legislativo 003 de 1910 es completamente sui generis y se puede considerar como un gran aporte del constitucionalismo mundial y a la teoría de Kelsen; y (v) Ninguna de las anteriores, sino es una mezcla de las anteriores en ciertas proporciones.
De las anteriores, la más convincente es la última hipótesis ya que el análisis demuestra que en su dimensión histórica, las instituciones jurídicas colombianas han recibido claras influencias de las distintas corrientes intelectuales y filosóficas de la España colonial, la Francia Revolucionaria, el constitucionalismo y federalismo americano, el constitucionalismo europeo del siglo XX -especialmente la teoría constitucional de Hans Kelsen- y de la misma inventiva local para resolver ciertas circunstancias propias del entorno colombiano con el ejemplo claro del Acto
Legislativo 003 de 1910 como herramienta para para resolver las secuelas
institucionales y sociales de la Guerra Civil de los Mil Días.
No es accidental que el periodo de paz de más duración del que se haya tenido registro histórico en Colombia haya sido el de los veinte años después de la Reforma
Constitucional de 1910. Lo anterior demuestra que el pensamiento colombiano
siempre ha estado abierto a nuevas perspectivas y a nuevas ideas sobre la ciencia humana de la política y el gobierno. Lo que sí se puede entrever es que dentro de toda esa línea de ideas puestas en prácticas muchas veces está ausente el criterio necesario para filtrar la utilidad y pertinencia de ciertas ideas en el entorno local, ese sentido
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común que aterriza ideas y descarta lo descartable. Lo que sí no se puede negar es que haya habido hasta el momento un claro y constante mestizaje jurídico.
Por otro lado, lo que la jurisprudencia de la Corte Constitucional claramente muestra es, que la sociedad civil desde 1991 ha estado dispuesta a manifestar su opinión sobre las mismas leyes que los gobiernan y saber si éstas son acordes a los valores tanto reales como aspiracionales contenidos en la carta política. Precisamente a medida que se profundiza ese proceso, se encontrará el propio criterio jurídico y político apropiado para llegar a soluciones sensatas a los problemas concretos de los ciudadanos colombianos y seguir actuando como contrapeso al mismo poder legislativo, actualmente desprestigiado.
Por lo tanto, la Acción Publica de Inconstitucionalidad demuestra que ha actuado desde 1991 más como un contrapeso frente a los demás poderes públicos. Como las cifras muestran una profunda desconfianza hacia el Legislativo, no sorprende que otros poderes como el Ejecutivo terminen asumiendo sus funciones en ciertos casos, tal como el del caso del Acto Legislativo de la Reforma a la Justicia. Si las revoluciones políticas de Europa de origen calvinista consagraban al Congreso como la fuente de la “Disciplina Social”151
es factible decir que en el caso colombiano éste lo ha asumido últimamente el Ejecutivo, el ciudadano activo y hasta la Procuraduría General de la Nación, la institución colonial clásica, por ser el “poder disciplinario y
disciplinador”.
Lo cual no lleva sino a observar válidamente que todavía está vigente esa “convergencia de poderes” hasta cierto punto, probando una vez más cómo la teoría de la “separación de poderes” es simplista frente al dinamismo e interacción de varios poderes públicos al mismo tiempo en casos concretos donde no se han delineado del todo las funciones de cada uno.
Por último, sí se puede decir entonces que se ha avanzando desde 1910 hacia una deliberación política más incluyente y pluralista precisamente porque no hay verdades reveladas ni dogmas fijos sobre varios temas que conciernen a la sociedad. El único camino válido para resolver estas situaciones es por medio de las instituciones
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democráticas reseñadas donde cualquier novedad social abrirá un nuevo debate político.
Aunque se han heredado instituciones coloniales y se adquirió la independencia por medio de ideas e instituciones republicanas francesas de origen calvinistas, ese desfase cultural no se ha solucionado, sino que se ha utilizado de manea estratégica como una forma para el cumplimiento de fines individuales. Sólo ciertos momentos constitucionales han mostrado un acuerdo o consenso colectivo a nivel nacional a