Organizational Capability

La falta de claridad no supone, un problema de subsanabilidad; aunque en ocasiones conduce a aplicarlo. En estos eventos, la oferta está completa, pero no es preciso su contenido, así que la administración debe indagar por el alcance exacto de lo propuesto, para despejar las inquietudes, y con base en ellas tomar las decisiones correspondientes; como consecuencia la administración puede concluir:

a) Que la oferta está perfecta, y continúa su evaluación.

b) Que la oferta no se ajusta a lo pedido, en cuyo caso optará por: i) permitir que se subsane el defecto que se puso en evidencia con la explicación; ii) rechazar la oferta, cuando el defecto es insubsanable, o iii) evaluar la oferta, con la consecuencia consiguiente que produce el defecto que se puso en evidencia con la explicación, en caso de que no provoque el rechazo sino un castigo en su valoración (Consejo de Estado 27.986 de 2014).

Cabe resaltar, que la aclaración se admite, incluso, sobre requisitos que afectan la comparación de las ofertas y/o inciden en la asignación del puntaje; cuando se trate de inconsistencias que ya estén incluidas en la oferta, allí no se modifica el ofrecimiento, sólo se aclara lo que ya existe, no se subsana nada; es decir, que si el proponente incumple un requisito sustancial del pliego, la entidad debe pedir explicaciones para que se subsane, si es susceptible de ello. Incluso, como lo

señala el artículo 30.10, la audiencia es una instancia deliberativa donde se toman decisiones que inciden en el procedimiento de selección, aunque lo ideal es que las aclaraciones y explicaciones se soliciten durante la etapa de evaluación, antes de que la entidad elabore el acto administrativo, para garantizar que los oferentes puedan impugnarlas en el término de traslado de la evaluación (Santofimio,2006). 3.2.4. Oportunidad para subsanar, aclarar o explicar la oferta.

En virtud de las Leyes 80/93 y 1150/07, la temporalidad es limitada, a partir del momento en que empieza la etapa de evaluación, abarcando el análisis de las observaciones contra el informe de evaluación hasta antes de la adjudicación, incluso, en la audiencia. Aunque no significa que el oferente pueda subsanar la propuesta, a su voluntad, en cualquier momento durante ese lapso, ya que dentro de él la entidad requiere al proponente cuya oferta presenta alguna falencia, es decir, es hasta antes de la adjudicación que la entidad fija el plazo, y los proponentes requeridos deben acogerse a él, so pena de que precluya la oportunidad otorgada (art. 25.1 Ley 80)20.

El plazo debe ser razonable y previsto en los pliegos de condiciones; si dicho

término no fue contemplado, la administración discrecionalmente no

irrazonablemente (Ley 1437/11 art. 44), fija uno ad hoc, porque no puede escudarse en semejante vacío jurídico para prescindir del derecho del oferente; debería ser la misma norma quien fije el termino porque si no la administración conserva la posibilidad de ampliarlo o de admitir o no la entrega tardía, entonces no sería justo con los oferentes que a unos se les dé un trato y a otros una

20

Para profundizar: Congreso de la República de Colombia, Ley 80 de 1993 par. 1 art. 5 “(…) En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación”. En efecto, la norma establece que hasta la adjudicación la entidad puede requerir para que se subsane el requisito, mas no que el proponente subsane a su arbitrio durante ese lapso, por lo que debe acogerse al término fijado por la administración.

oportunidad diferente, allí no habría seguridad jurídica (Consejo de Estado 27.986 de 2014).

Conclusiones

Teniendo en cuenta que la ley siempre se queda corta frente a la realidad; el legislador ha intentado reglamentar la contratación estatal en su totalidad, ejecutando importantes avances normativos del tema para evitar la discrecionalidad y libertad de interpretación de las entidades públicas. Sin embargo, no ha sido suficiente, pues aún algunas siguen aprovechando los vacíos jurídicos de la norma, por ejemplo respecto de plazos, contenido para la presentación de las ofertas, libertad de configuración del pliego de condiciones, causales de rechazo y deficiencias subsanables (aunque este último existe, pero es un criterio subjetivo), por lo cual se hace indispensable que el Congreso haciendo uso de su facultad constitucional expida un único estatuto de contratación, para eliminar todo factor indeterminado, es decir, que cree una norma clara y específica (con lenguaje común para cualquier persona, listas taxativas, términos fijos, etc.) cerrando toda oportunidad a la administración de introducir modificaciones e interpretaciones subjetivas con apariencia legal pero evidentemente contrarias a derecho, que a futuro generaran cuantiosas indemnizaciones pecuniarias por la indebida adjudicación de contratos.

Lo anterior, se hace necesario para que exista una razonable seguridad jurídica, por cuanto todo el articulado de la normativa contractual contiene conceptos jurídicos indeterminados y tipos en blanco, estos últimos que son complementados a partir del contenido legal previsto en otras disposiciones, incluso algunas no contractuales. De igual forma muchos artículos se siguen reproduciendo de manera idéntica en otras normas y el problema jurídico persiste, porque sólo

cambian el número de los mismos o los denominan de otra forma pero el contenido es igual; ha sido tanto el error que en decretos anteriores como el 066/08 artículo 10 (derogado por el 734/12) permitió que la entidad señalará taxativamente en el pliego de condiciones los requisitos tanto subsanables como no subsanables, cuando esta no es su facultad reglamentaria, sino competencia del legislador; pues la Constitución le ha otorgado al Ejecutivo su propia autonomía e identidad ante el poder legislativo y judicial, pero no en cuanto al tema en mención (Schmidt, 2012).

Existen serias ambigüedades jurídicas, incluso el propio Consejo de Estado se ha contradicho en este tema, por ejemplo en las sentencias: 27.986 y 29.855 emitidas el 12/11/14, la subsección A manifestó que, pese a haberse establecido que los requisitos que no otorgan puntuación son subsanables, como el de capacidad (requerimiento habilitante que no otorga calificación), no podía corregirse, luego entonces, la refutación se presentó cuando, (i) se dijo que las exigencias que no puntuaban podían ser enmendadas, y (ii) se manifestó que la capacidad, no puede corregirse. Posición última que se comparte, puesto que lo contrario, devendría en detrimento del derecho a la igualdad de los oferentes que cumplieron con los requerimientos y accedieron al proceso, exigencia que pese a erigirse en un formalismo, son ritualidades a las que se somete quien participa en la contratación, admitir esa enmienda puede asimilarse al mejoramiento de la propuesta; siendo esta otra razón para que la nueva regulación se expida con suma urgencia para dar a los funcionarios certeza sobre cómo adelantar sus actuaciones y no dejar más la interpretación de las normas a un particular, porque propicia una anarquía en perjuicio de la efectividad de los derechos de los ciudadanos y dificulta en la posibilidad de alcanzar el bien común.

Respecto de lo antecedido; Santofimio (2011), expresa: Para efectos de establecer la base legal de la participación dentro del correspondiente procedimiento de escogencia de contratistas, se deben indicar “... los requisitos objetivos necesarios para participar (…)...”, (…) para que quien desee ofrecer sus bienes o servicios a la entidad estatal lo haga en condiciones de igualdad con todos y cada uno de los sujetos del tráfico jurídico ordinario. Es reprochable, que se incorporen en los pliegos requisitos violatorios (…) o de interpretación subjetiva, que dan lugar a frustrar la participación (…)(lit. a art. 24.5 Ley 80/93). Por ello, el Juez debe interpretar críticamente la responsabilidad que le precede para resolver el tema de contratación, estableciendo hasta dónde han llegado las decisiones previas, cuál es el asunto primordial o tema de la práctica, tomando todo como un conjunto integral, para mejorar progresivamente la práctica jurídica (Dworkin, 1997).

La cuestión consiste en saber cuál concepto de derecho es correcto, y quien desee responder esta pregunta tiene que relacionar tres elementos: legalidad conforme al ordenamiento, eficacia social y corrección material (Alexy, 2004, p. 21); pero mientras se modifican las vaguedades de los estatutos de contratación, la única solución de la entidad contratante es señalar pautas que no contraríen el ordenamiento vigente y acudir constantemente a los principios de transparencia, economía, buena fe, equidad, y selección objetiva, con sujeción a los límites de razonabilidad, idoneidad moral y proporcionalidad, para no vulnerar los derechos de los oferentes.

En resumen, la certeza jurídica debe cubrir dos elementos (a) el razonamiento jurídico evitando la arbitrariedad (principio del Estado de Derecho) y (b) el resultado final, debe ser apropiado. De acuerdo con este último, las decisiones jurídicas deben estar conformes no solo con el Derecho formal, sino también

satisfacer criterios de certeza axiológica moral, donde el razonamiento sea racional y sus resultados satisfagan las demandas de justicia. Además, si una decisión no es aceptable tampoco puede ser legítima (Aarnio, 1990).