OVERVIEW OF THE LOCAL NGOS SELECTED FOR THE CASE STUDIES

El Imperio es eterno, pero el emperador vacila y se tambalea; dinastías enteras se derrumban y mueren en un solo estertor. De estas batallas y esas luchas no sabrá nada el pueblo; es como el retrasado forastero que no pasa del fondo de una atestada calle lateral, mientras en la plaza central están ejecutando al rey

(La muralla china)

¿Qué quieres ahora? – pregunta el guardián –, eres insaciable. Todos se esfuerzan por llegar a la ley – dice el hombre –; ¿Cómo es posible pues, que durante tantos años sólo yo intentara entrar? El guardián comprende que el hombre va a morir y, para asegurarse de que oye sus palabras, le dice con voz atronadora: Nadie podía intentarlo, porque estaba reservada solamente para ti. Ahora voy a cerrarla

(Ante la Ley)

Franz Kafka

En esta investigación hemos intentado revisar alguna de las constelaciones abiertas por cuatro tradiciones o estrategias analíticas, destinadas a cubrir por bastante tiempo más lo que al interior de la teoría de la sociedad pueda ser dicho; quizás siquiera pensado. Las palabras, en su infinita abundancia, no se repetirán con la misma entonación; pero ellas seguirán posicionando al sujeto enunciante, tal como nos ha posicionado a nosotros cuando hemos intentado utilizar las palabras que otros han pronunciado hace no mucho tiempo. Tal vez

sea cierto que la palabra es la morada del ser y que no hay ser fuera de la palabra; tal vez sea cierto que el rostro del hombre parece difuminarse en la loca dinámica del lenguaje, del significante que reverbera sobre su propia ausencia, del símbolo que lo conduce todo. Como sistema de inscripción, como un documento arqueológico que pudo ser escrito hace siglos, como una máquina productora de sus mismos elementos. Será luego del giro de la rueda del tiempo donde, después de lastimosos esfuerzos, otros se enfrenten a la luminosidad de la palabra enunciada, y sabrán con seguridad que estaban dirigidas a cualquiera menos a ellos, tal como lo hemos podido ver en este escrito; y aquello de que hablen no será aquello que nosotros leemos ahora. En esa distancia sideral, sólo el exceso de las interpretaciones puede hacernos volver a hablar. Como el plebeyo chino de Kafka, que debe llevar un importante mensaje del emperador hacia algún lugar de su infinito imperio, la palabra parece traernos un importante mensaje, algo que aparece en la diagonal que traza su referencia; pero jamás podremos saber, menos aún palpar, aquello que está más allá de ellas, pues nunca habrá contacto entre el extremo referencial de la palabra y nosotros, simples oyentes de un sonido mudo. Quizás ella nos haya engañado todo este tiempo, quizás nunca hubo mensaje del emperador (nadie más que el plebeyo escuchó el mensaje); quizás sólo jugó con nosotros, y nosotros nos hemos entretenido todo este tiempo. Por eso la ley no puede estar más allá de las palabras; y aunque esté reservada sólo para ella, en razón de su mismo exceso, no nos puede conducir a lo que solamente ella puede ver. Sólo nos arrastra en su infernal dinámica, la cual hemos intentado seguir aquí desde cuatro posiciones.

Nos hemos preguntado por cómo estas posiciones pueden describir el derecho moderno cuando se han perdido las nociones que tradicionalmente orientaron la concepción del mismo, y cómo a su vez pueden resolver el problema de la validez del derecho. Esas mismas estrategias analíticas han debido también

sortear sus propias dificultades, al renunciar a esas mismas nociones que antes la anclaron a un terreno que resultó ser del todo inestable, prefiriendo abrazar la inestabilidad misma, cada una a su modo. Volvamos sobre cada una de estas estrategias.

1. La dada por la escansión arqueológico–genealógica, donde las palabras son entendidas como enunciados (una línea, una palabra, un número) y su punto de legitimidad, de validez, radica en su exterior. Cuando el discurso, entendido como un sistema de dispersión de enunciados (palabras) que está reglamentado por leyes precisas, se intenta capturar en su verdad desde el exterior, entonces las constelaciones institucionales, estratégicas, las formas de construcción social de aquello sobre lo que se habla, asumen el lugar privilegiado. En el caso de Foucault, el análisis es llevado por una distinción basal: prácticas discursivas / prácticas no discursivas (o enunciado / visibilidad, como la hemos llamado en otro lugar); la práctica no discursiva privilegiada son los juegos estratégicos del poder, que a nivel capilar han constituido o hecho posible el saber de nuestra época; entre otros, el saber sobre el hombre. De este modo, los sujetos son una especie de función derivada del mismo discurso (no es su punto de origen o fundamento). En el caso del derecho, son las prácticas de disciplinamiento de los cuerpos, son las prácticas de encierro y de distribución espacial dentro de un diagrama, las que construyen el derecho moderno (práctica discursiva). Siempre es la exterioridad del discurso lo que lo constituye, y esta es una de las críticas que hace Foucault a Derrida, a quien lo acusa en los siguientes términos:

No diré que es una metafísica, la metafísica, o su recinto que se oculta en esta “textualización” de las prácticas discursivas. Iré mucho más lejos: diré que es una pequeña pedagogía históricamente bien determinada que de manera muy visible, se manifiesta. Pedagogía que enseña al alumno que no hay nada fuera del texto pero que en él, en

sus intersticios, en sus espacios dichos y no dichos, reina la reserva del origen; que, por tanto, no es necesario ir a buscar a otra parte, sino aquí mismo, no en las palabras, directamente, pero sí en las palabras como borrones, en su red se dice “el sentido del ser”. Pedagogía que, inversamente, da a la voz de los maestros esa soberanía que le permite predecir indefinidamente el texto.124

Por cierto, algunos problemas aparecen en esta interpretación, como por ejemplo, la paradójica posición de las constelaciones de poder, pues uno podría preguntarse aún por cuál es el punto donde emergen estas prácticas de dominación; no queda claro si ellas están dadas por los sujetos mismos, o por el poder mismo: en ambos casos, se trata de una sustanciación que muestra el límite del programa de Foucault (finalmente sí hay algo más allá de las palabras); es en el paso desde el método arqueológico al genealógico donde al parecer Foucault renuncia a entender el discurso como instancia autoproductora de su propia validez, eligiendo la producción de las relaciones de poder. La consecuencia de esto es que Foucault, en su observación del derecho, se limita solamente a analizar la evolución del derecho penal, donde efectivamente, como lo señala este autor, de lo que se trata es de establecer en cierto modo una verdad objetiva (la verdad del hecho punible: quién lo cometió, cuál fue el móvil del delito, etc.); entonces las prácticas de indagación muestran la trayectoria tan bien desarrollada por Foucault, pues de lo que se trata en el procedimiento penal es de establecer la culpabilidad o inocencia de un imputado. Sin embargo, queda pendiente todo un análisis del devenir evolutivo del derecho civil, donde de lo que se trata no es tanto de mostrar, en la instancia del juicio, una verdad objetiva, sino más bien una verdad formal. La lógica del procedimiento civil es determinar cuál de las partes tiene el derecho a su favor. Insuficiencia del

124 _{Foucault, Michel, “Mi cuerpo, ese papel, ese fuego”, en Historia de la locura en la época clásica, Tomo II, FCE,}

análisis que es reconocido por Habermas cuando le critica a Foucault la excesiva selectividad de su documentación para el análisis del derecho.

2. La dada por la escansión deconstructivista, donde las palabras son entendidas como gramas (también una línea, una palabra, un número) y su punto de legitimidad o validez radica en su propia forma. No hay exterioridad al discurso desde la cual observar; el discurso flota en un vacío esencial, el de la falta de fundamento; el de ausencia de sentido. Cuando el discurso es entendido de esta manera, lo que se busca es capturar los elementos que acusan la presencia de lo que en su interior mismo intenta justificar lo dicho. Paradoja de la ausencia mostrada como presente. La conducción de esta estrategia analítico discursiva está dada por la distinción escritura / habla, donde el lado interno de la distinción es el indicado. Para Derrida, el mayor exponente de esta tradición, la escritura ha sido devaluada por la tradición metafísica de occidente toda vez que es sólo el habla quien puede entablar una relación directa con la intencionalidad del hablante, con la conciencia. Por eso llama «logocéntricas» las formas de pensamiento que se fundamentan en una referencia extrínseca o trascendente. Así ocurre, por ejemplo, con el concepto de verdad en el caso de la metafísica. A este respecto señala Derrida que la filosofía occidental ha mantenido una presuposición fundamental: el lenguaje está subordinado a unas intenciones, ideas o referentes que son irreductiblemente extrínsecos o exteriores al propio lenguaje. Dicha atribución de exterioridad, además de gratuita es, por de pronto, incompatible con la convicción estructuralista de que el sentido es un efecto que produce el propio lenguaje, de manera que en modo alguno lo puede anteceder. Esta subordinación del sentido al lenguaje contraviene el punto de vista tradicional que Derrida llama «logocéntrico». Para entender el alcance de su recusación conviene tener presentes las tesis del logocentrismo: por un lado la presencia del

pensamiento irrumpe necesariamente en la palabra, por otro lado el propio pensamiento contiene tanto la presencia del sentido como la presencia de la verdad. Dentro del lenguaje están solamente las huellas del eterno movimiento de la diferencia, o más bien, de la différance.

Después de tomar estas precauciones, debe reconocerse que es en la zona especifica de esta impronta y de esta huella, en la temporalización de una vivencia que no está en el mundo ni en «otro mundo», que no es más sonora que luminosa, ni está más en el tiempo que en el espacio, donde las diferencias aparecen entre los elementos o, más bien, los producen, los hacen surgir como tales y constituyen textos, cadenas y sistemas de huellas. Tales cadenas y sistemas no pueden dibujarse sino en el tejido de esta huella o impronta. La diferencia inaudita entre lo que aparece y el aparecer (entre el «mundo» y lo «vivido») es la condición de todas las otras diferencias, de todas las otras huellas, y ella es ya una huella. Este último concepto es por lo tanto absolutamente, y de derecho, «anterior» a toda problemática fisiológica sobre la naturaleza del engrama, o metafísica, sobre el sentido de la presencia absoluta cuya huella se ofrece así a descifrar. La huella es, en efecto, el origen absoluto del sentido en general. Lo cual equivale a decir, una vez más, que no hay origen absoluto del sentido en general. La huella es la diferencia que abre el aparecer y la significación. Articulando lo viviente sobre lo no-viviente en general, origen de toda repetición, origen de la idealidad, ella no es más ideal que real, más inteligible que sensible, más una significación transparente que una energía opaca, y ningún concepto de la metafísica puede describirla.125

Cuando se describe desde esta perspectiva el derecho, entonces sólo pueden aparecer las paradojas que lo constituyen y fundamentan; particularmente el hecho de que el derecho no puede estar fundado sobre sí mismo, no puede legitimarse. Estas paradojas se trasladan al operar mismo

del derecho, en las aporías que identifica Derrida, como por ejemplo, la del intentar aplicar la ley sin trazar una operación basada en el mero cálculo (lo cual sería mero cálculo, mera repetición de lo que dice el código, mas no justicia), pero a la vez sin desligarse de lo que dice el código (pues entonces sería una mera violencia sin justicia). Las paradojas que constituyen el accionar de la justicia es la entrada de Derrida. El riesgo de esta perspectiva radica en su brutal a-sociologismo, pues lo que importan son las paradojas autoproducidas por el discurso mismo. Es como si Derrida se lanzara a la casa de las paradojas que fundan los discursos y las iterara al infinito. Entonces, se pierde la relación que tiene el discurso legal con otras prácticas discursivas, que es la riqueza del análisis por ejemplo de Foucault o de Luhmann. Tampoco existe una pregunta por la función social del derecho en esta perspectiva. Con todo, Derrida resuelve de mejor manera que Foucault la pregunta por la paradoja, pues el movimiento que orienta la dinámica de los discursos, la diferencia, es una instancia sin sustancia; el discurso es arrastrado así por una especie de “juego ideal”, donde las reglas que determinan el juego van cambiando conforme se desarrolla el propio juego.

3. Cuando ya no es discurso el objeto de estudio sino comunicación, tenemos nuevamente dos estrategias analítico discursivas. Una de ellas es la que mira la comunicación desde la perspectiva de su validez o legitimidad externa, donde lo que importa es el respeto al procedimiento basado en la pragmática universal del lenguaje. La comunicación así es tematizada a partir de la distinción entre acción comunicativa / acción instrumental (o estratégica), donde el lado interno de la distinción es el indicado. Para Habermas, es el acuerdo que pueden libremente alcanzar los dialogantes el que se transforma en la instancia reguladora y legitimatoria de la comunicación: una referencia claramente externa a la propia comunicación.

En el caso del derecho, para Habermas opera un principio derivado de la pragmática universal del lenguaje: el principio democrático, el cual opera como instancia externa al derecho para evaluar la validez de las normas (para hacer el cruce desde el lado de la facticidad al lado de la validez). Este elemento de exterioridad de la comunicación es criticado por otros autores, como Luhmann, quien señala:

Habermas aplica una “ética del discurso” elaborada detalladamente. La premisa fundamental se resume así: “Válidas son aquellas formas de acción en las que los posibles afectados, participando en un discurso racional, podrían dar su consentimiento. Sin embargo un criterio así en vistas de poder distinguir la validez de la no validez no puede ser comprobado en el fuero: no es justificable, no se puede practicar dentro del sistema jurídico mismo. Lo de Habermas puede funcionar sólo como ficción jurídica. Se supone que el requerimiento de consentimiento racional se cumple, si se observan las reglas habituales de procedimiento reguladas por el derecho estatal. (...) Un sistema universal de examinación que consistiera en la validez / no validez normativa para cada norma jurídica, al parecer no se puede transformar en un programa practicable. La validez se fundamenta en una especie de idealización de lo ausente.126

Las limitaciones de esta estrategia están dadas por la trascendentalidad de la instancia productora de legitimidad que es llamada; trascendentalidad entendida como la entiende Derrida; esto es, en el sentido de presencia. Ciertamente que al pensamiento de Habermas no se lo puede acusar de trascendental; la mayor parte de su esfuerzo ha sido escapar de la camisa de fuerza de esta tradición. Su apuesta es por el desarrollo de un procedimiento que, siendo universal, está desustanciado. Con eso escapa al concepto de razón entendido como “conciencia” y se ampara en una “razón”

de tipo débil, la racionalidad comunicativa. Sin embargo, parece querer también escapar a la paradoja de que la comunicación constituya su propia validez, de modo que recurre a una instancia externa a la comunicación para evaluar la validez del consenso alcanzado, o de la norma establecida. Para que haya validez, debemos estar entonces en presencia del procedimiento. Así escapa a la paradoja de la autoproducción de validez de la comunicación; sin embargo, no basta con acudir a un concepto de “realidad” y decir que el procedimiento está amparado en la pragmática del lenguaje (en otros términos, el procedimiento se desprende de cómo la comunicación es), pues entonces se vuelve a caer en una sustanciación. Queda por responder aún a la pregunta por la validez del procedimiento mismo. Por otro lado, como el mismo Habermas nos lo muestra, si el discurso puede estar fundado en la comunicación sólo recursivamente, ¿necesitaría estar fundado sobre el acuerdo que racionalmente pueden alcanzar los sujetos?. Habermas así plantea una estrategia mucho más sociológica que la de Derrida, pero también mucho más tradicional de lo que quizás él mismo pretende.

4. Finalmente, cuando la comunicación es entendida en su función social, mas su legitimidad o validez sólo se hace reposar sobre sí misma, entonces tenemos que el fundamento de aquella sólo puede estar dado en su interioridad misma; de modo recursivo. Esta es la estrategia analítico discursiva de Luhmann, la cual está orientada por la distinción sistema / entorno, donde el lado interno de la distinción es el indicado. En este caso, comunicación es la unidad de una diferencia: la diferencia entre comunicación y no comunicación que hace la comunicación. Cuando se observa el derecho desde esta perspectiva, entonces este aparece nuevamente como la unidad de una diferencia: la diferencia entre legal / no legal (recht / unrecht) que la legalidad misma hace. Hemos visto que el

fundamento de la legalidad está dado al interior mismo de la comunicación legal. Al igual que en el diagnóstico de Derrida, el derecho está fundado sobre una paradoja, pero en el caso de Luhmann la paradoja es usada productivamente, al ser desplazada en el tiempo como forma de operación basal del sistema jurídico. Esto lo señala muy bien Teubner, quien habla de una especie de “coraje” de ambas perspectivas:

(…) Such courage is also necessary if, like Luhmann, one refuses to conceive of law’s foundation in terms of a Grundnorm, an ultimate rule of recognition, substantive and procedural principles of legal validity, or in terms of its socio-political legitimation, but in terms of the extreme borderline case of the pure selfreferentiality of legal operations, which fall into paradoxical confusion through their self-application. It is precisely Luhmann’s and Derrida’s radicalism which offers a new view on the foundations of legal and economic institutions, a view which until now was seen to be based on a flaw of reasoning. Legal and economic institutions, Derrida and Luhmann insist, are not based on rational principles but on dangerous antinomies and paradoxes which not only destroy their legitimacy but also paralyze each operation and calculation through their self-contradictory structures.127

Con todo, de las cuatro estrategias analítico discursivas analizadas al interior de la teoría de la sociedad, podemos extraer algunas conclusiones generales, a partir de la reflexión y aplicación de ellas al ámbito del derecho. Aunque todas las estrategias analíticas cartografiadas antes desarrollan visiones muy diferentes sobre el derecho moderno (¡qué duda cabe!), ellas convergen en su anti-realismo y su anti-individualismo. Así lo cree G. Teubner, quien aclara:

One should hasten to add the antirealism does not mean epistemological idealism, and anti-individualism does not mean