Parameterising Multiple State Models

a. EL CONTROL DEL PRINCIPIO DE JURIDICIDAD EN LA CPR.

El art. 7º inc. III de la CPR, establece los efectos de la omisión de requisitos de validez en

la actuación de los órganos del Estado, al señalar que todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale. A partir de esta disposición, se ha creado una doctrina denominada nulidad de Derecho público, la cual ha sido aceptada mayoritariamente por la jurisprudencia.

A nivel constitucional se encuentran diversos mecanismos destinados a establecer las consecuencias derivadas de la infracción del principio de juridicidad. A esto algunos autores le llaman la función de control del Estado (además de la función normativa, jurisdiccional, y de gobierno y de administración), y no es otra cosa que la sistematización del aspecto jurídico de los frenos y controles que ejercen unos órganos sobre otros. Existen dos tipos de controles:

i. C o n t r o l e s s u b j e t i v o s . Estos van dirigidos a establecer las responsabilidades personales de un sujeto por su actuación que contraviene el ordenamiento jurídico. Dentro de estos controles se encuentra: el juicio político o constitucional (control ejercido por la Cámara de Diputados y Senadores,); la responsabilidad de los jueces por su conducta ministerial; la responsabilidad de los ministros; etc. La CPR en los arts. 6° inc. III (la infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la

ley) y 7° inc. III (todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las

responsabilidades y sanciones que la ley señale), consagra el principio de responsabilidad en esta fase, lo cual es inherente a todo Estado de Derecho, pues quien ejerce poder, es responsable de ejecutar sus actos conforme al ordenamiento jurídico, y su actuación al margen de éste, permite hacer efectiva su responsabilidad. Esto no es más que el correlato de la nulidad de acto.

ii. C o n t r o l e s o b j e t i v o s . Los mecanismos objetivos de control van dirigidos a establecer en qué medida un determinado acto va en contra del ordenamiento jurídico, a fin de

32 hacerlo desaparecer del ordenamiento o privarlo de efectos. Dentro de estos controles se encuentra: el control de la legalidad de los actos de la administración (ejercido por la

CGR); el control jurisdiccional de los actos de la administración (incluyendo el recurso de

protección cuando se ejerce contra un acto administrativo); controles preventivos y represivos (recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad) por parte del TC; acción de

reclamación por privación o desconocimiento de la nacionalidad; control jurisdiccional de la legalidad de los actos expropiatorios; y por último, a falta de una sanción específica, puede recurrirse a la acción de nulidad de Derecho Público, en donde se pide a la autoridad judicial, de competencia común, la declaración de que determinado acto de autoridad es nulo por contravenir lo dispuesto en el art. 7º de la CPR.

b. CONCEPTODE NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO.

La nulidad de Derecho público, es definida por el profesor ALDUNATE, como aquella sanción jurídica de invalidez (para algunos de inexistencia) de un acto jurídico emanado de un órgano público, por infracción de los requisitos establecidos por la CPR.

Esta sanción abarca todo acto u omisión en contravención al art. 7º completo (inc. I y II); e

incluye tanto las infracciones externas (relativas a las formalidades y al procedimiento), como las de índole interna (relativas al fondo de las decisiones o al contenido).36

Para la mayoría de los autores la sanción que cabe por una infracción a lo dispuesto en el art. 7º de la CPR, es la nulidad y no la inexistencia, ya que se sostiene que para todos los efectos jurídicos, el acto se considera existente, pero anulable37. Dicha nulidad tiene características especiales, razón por la cual, la doctrina la denomina nulidad de Derecho público. 38

c. CARACTERÍSTICAS.

i. En cuanto a su ámbito de aplicación, como la CPR no distingue, podría aplicarse tanto al

Poder Judicial como Poder al Legislativo, sin embargo, en estos poderes hay mecanismos especiales para controlar los actos viciosos; así, por ejemplo, en el Poder Judicial se utiliza la nulidad procesal o el recurso de casación; y en el Poder Legislativo a quien le corresponde velar por el cumplimiento del art. 7º, es al TC, a través del control de constitucionalidad. En consecuencia, la principal fuente de esta nulidad, es la referente a la actuación de órganos de la Administración del Estado.

36 _{El profesor CEA señala que cierta doctrina afirma que la nulidad es susceptible de extenderse al art. 6º de la CPR;}

pero él discrepa de ello, pues la CPR no dice que la nulidad sea procedente respecto de la infracción del artículo mencionado, aunque la ley sí podría contemplarlo, y si fuese así, ello sería coherente con la unidad conceptual y finalidad que une a esa disposición con el art. 7º de la CPR.

37 _{A favor de la tesis de la inexistencia se invoca como argumento de texto el art. 35 de la CPR, el cual señala que los}

actos irregulares (los reglamentos y decretos no firmados por el Ministro) no serán obedecidos sin este esencial requisito. Al no ser obedecido, no puede exigirse legítimo o lícitamente su cumplimiento, por ello la sanción es la inexistencia. Sin embargo, en la práctica, lo único que reconocen los jueces es la nulidad, constituyendo la única excepción a esto, el art. 35 de la CPR.

38 _{El profesor Eduardo CORDERO señala que nulidad de Derecho público es una mala denominación, porque se}

contradice con la nulidad de Derecho privado, y en la Administración también hay actos privados, y a lo que se está haciendo referencia con el término nulidad de Derecho público es, precisamente, a la nulidad de los actos de la Administración. Por ello sería mejor hablar de validez o invalidez del acto administrativo.

33 ii. Es diferenciada e independiente de la nulidad de Derecho privado. El régimen de nulidad

de los actos administrativos es distinto al régimen de nulidad de los actos y contratos civiles, entre otras cosas, aquí no cabe la distinción entre nulidad absoluta y relativa, pues dicha distinción, en Derecho civil, sirve para la determinación de las causales de nulidad, los titulares de la acción y las formas de saneamiento, y aquí, tanto las causales, como los titulares y el saneamiento (si se acepta que lo hay), son los mismos. Por otro lado, los actos administrativos se dictan en el ejercicio de potestades públicas y gozan de todos los privilegios que posee un acto de autoridad (presunción de legalidad, ejecutoriedad, e imperio); además, tiene elementos distintos al de los actos jurídicos, así, por ejemplo, respecto de un acto administrativo se habla de competencia y no de capacidad.

iii. Algunos autores como SOTO KLOSS, señalan que la nulidad de Derecho público opera de pleno derecho (ipso iure), es decir, no requiere de declaración judicial; el juez sólo interviene constatando la nulidad, dictando, por tanto, una sentencia meramente declarativa y no constitutiva (en Chile no existe la autotutela, por lo que igualmente se requiere un pronunciamiento judicial). El principal argumento de esta tesis es la expresión “es nulo” que contempla el art. 7º de la CPR (no dice que “será nulo”); por lo tanto, esta nulidad opera desde el momento del nacimiento del acto (el acto nunca tuvo validez), dejando a la actuación contraria a derecho como equivalente a una vía de hecho, puesto que no constituiría derecho39.

Sin embargo, una serie de autores señalan que la nulidad de Derecho público no opera de pleno derecho, por las siguientes razones:

- Desde un punto de vista práctico, esto produce una serie de dificultades, pues generaría inseguridad e incerteza jurídica; además, es un efecto demasiado importante para deducirlo del texto constitucional, ya que la norma es muy escueta, y si el constituyente hubiese querido establecer esto, lo habría hecho de manera explícita. - Esto implicaría que actos dictados por órganos públicos quedaran en la situación de no

ser obedecidos por la nulidad que los afecta, sanción constitucional que está establecida en forma expresa por el art. 35 inc. I de la CPR, para el caso que un

reglamento no sea firmado por el ministro respectivo. En consecuencia, no parece lógico que si el constituyente expresamente lo estableció en este caso en particular, haya empleado una expresión diversa en el art. 7º.

Art. 35. Los reglamentos y decretos del Presidente de la República deberán firmarse por el Ministro respectivo y no serán obedecidos sin este esencial requisito.

- La LBPA establece en su art. 3º una presunción de legalidad del acto administrativo, lo

cual indica que el acto que tenga vicios ostensibles se presume legal (tendría un periodo de validez y podría producir efectos jurídicos), hasta que sea declarado nulo. Por todo lo anterior, parte de la doctrina entiende que la nulidad de Derecho público requiere de una sentencia judicial constitutiva, produciendo en el intertanto, todos sus

39 _{También se menciona un argumento histórico, pues la}

CPR de 1833 señalaba en su art. 160 que todo acto en contravención a este artículo es nulo. Pero dicha disposición tenía como fundamento el voto particular de Don Mariano EGAÑA (respecto del proyecto de reforma de la CPR de 1828, el cual finalmente se acogió), pues dicho voto disponía en un comienzo que “será nulo de pleno derecho”.

34 efectos como si se tratase de un acto plenamente válido; esto, por la presunción de validez de que se ve revestido por emanar de una autoridad pública. Por lo tanto, el acto es anulable, y como requiere de tramitación judicial, y no existiendo un procedimiento específico al efecto (la CPR no señala nada al respecto), se debe tramitar según las reglas

generales, es decir, de acuerdo al juicio ordinario.

iv. Hay que recordar que los efectos que produce una sentencia pueden ser ex tunc (efectos retroactivos) o ex nunc (efectos hacia el futuro). Siguiendo la tesis de SOTO KLOSS (la nulidad opera de pleno derecho), claramente la sentencia produciría efectos ex tunc (efectos retroactivos), ya que la nulidad se ha verificado con antelación, desde el instante mismo en que se realizó el acto o se incurrió en la omisión. Sin embargo, el profesor Pedro PIERRY, señala que la acción de nulidad produce efectos sólo cuando el juez lo

declara, o sea, plantea una nulidad con efecto ex nunc (desde ahora), con lo cual se reconoce que hubo un lapso durante el cual el acto produjo efectos válidos. Esto lo corrobora el art. 63 de la LOCBGAE el cual, a propósito del vicio de investidura, señala que

la nulidad del nombramiento en ningún caso afectará la validez de los actos realizados entre su designación y la fecha en que quede firme la declaración de nulidad.

Art. 63. La designación de una persona inhábil será nula.

La invalidación no obligará a la restitución de las remuneraciones percibidas por el inhábil, siempre que la inadvertencia de la inhabilidad no le sea imputable.

La nulidad del nombramiento en ningún caso afectará la validez de los actos realizados entre su designación y la fecha en que quede firme la declaración de nulidad. Incurrirá en responsabilidad administrativa todo funcionario que hubiere intervenido en la tramitación de un nombramiento irregular y que por negligencia inexcusable omitiere advertir el vicio que lo invalidaba.

v. Es insubsanable, es decir, no se puede convalidar el vicio de manera alguna. En el ámbito de la nulidad del Derecho público se están exigiendo los requisitos básicos, por lo tanto, el tipo de bienes jurídicos comprometidos tienen tal envergadura, que no se puede permitir ningún tipo de saneamiento. También hay que tener en cuenta, que una de las partes es el Estado, por lo que podría ser peligroso utilizar la lógica de poder subsanar un acto que no ha cumplido con todas las formalidades; así, por ejemplo, un alcalde que construye una plaza expropiando una propiedad sin indemnizar, después de este hecho no podría llegar a una acuerdo con el particular.

En resumen, el profesor SOTO KLOSS señala que no se puede aceptar el saneamiento de los actos viciosos, debido a la influencia que puede tener el Estado sobre el particular, y por la importancia de los bienes jurídicos comprometidos. Sin embargo, el art. 13 inc. III

de la LBPA parece cambiar esto, al señalar que la Administración podrá subsanar los

vicios de que adolezcan los actos que emita, siempre que con ello no afectaren intereses

de terceros.

Esto se basa en dos principios: en el principio de trascendencia, según el cual, para producir nulidad el vicio debe afectar un elemento esencial; y en el principio de conservación de los actos administrativos, conforme al cual, la Administración debe garantizar la continuación de la actividad administrativa, siendo la nulidad del acto la última ratio, la última sanción que se puede aplicar, por lo tanto, si es posible sanear al acto, no se recurre a la nulidad.

vi. El profesor SOTO KLOSS sostiene que la nulidad de Derecho público es imprescriptible, no

35 las del CC; más aún, las normas de prescripción que puedan existir a nivel legal, serían inconstitucionales. El autor señala que si la acción de nulidad es prescriptible, el Estado podría hacer cualquier cosa contra la ley o contra la CPR, y con el paso del tiempo esto se

consolidaría.

Otra parte de la doctrina (SILVA CIMMA,PIERRY) ha estimado que, si bien, el origen de la

nulidad de Derecho público se encuentra en la CPR, no puede sostenerse una tesis que atenta en contra de la certeza y seguridad que debe dar el derecho. En consecuencia, debe acudirse a las normas civiles (que son supletorias en caso de que no exista una norma especial) para determinar el plazo que resulta aplicable; así, dentro de las normas de la prescripción en general, el art. 2497 del CC indica que las reglas relativas a la

prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, y para determinar el plazo que resulta aplicable, debe acudirse al art. 2515 del mismo cuerpo legal, que señala el plazo de cinco años para la extinción de las acciones judiciales.40

Art. 2515. Este tiempo es en general de tres años para las acciones ejecutivas y de cinco para las ordinarias. La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de tres años, y convertida en ordinaria durará solamente otros dos.

Si bien la jurisprudencia aceptó originalmente la tesis de la imprescriptibilidad, a partir del año 2001 (Paulina Aedo con Fisco), comienza a darse un cambio en la CS, la cual

sentó una distinción en esta materia: la nulidad de Derecho público es imprescriptible, pero las acciones patrimoniales que se deriven del acto nulo (acción de responsabilidad), deben regirse por las normas del CC. Así, por ejemplo, si se confisco un automóvil, indebidamente, el año 1973, ese acto es nulo, pero no hay indemnización porque ese acto prescribió de acuerdo a las normas del CC. La gran crítica a esto, dice relación con la utilidad de la acción de nulidad Derecho público, ya que reconocer que los efectos patrimoniales prescriben, implica una importante limitación a la nulidad del acto.41

vii. Es una nulidad de orden público, o sea, es irrenunciable, pues la sanción ha sido contemplada en defensa del ordenamiento jurídico. En consecuencia, no son válidas las cláusulas de cualquier convención en que se pacte, anticipadamente, la renuncia a reclamar el vicio.

viii.Finalmente, esta nulidad puede ser declarada por los propios tribunales (Jueces de Letras), o por la administración mediante la invalidación (art. 53 de la LBPA).

Art. 53. Invalidación. La autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto.

40

Algunos autores, como Domingo HERNÁNDEZ, sostenían que los jueces no pueden omitir esta norma, pues estarían cometiendo prevaricación. ya que fallarían contra ley expresa a sabiendas.

41 _{Con la entrada en vigencia de la Ley 18.800 sobre Bases de Procedimiento Administrativo (del año 2003), cambia}

un poco el sentido de nulidad de Derecho público, porque antes de esta ley, no existían procedimientos generales para cuestionar actos administrativos, en cambio hoy se contemplan recursos administrativos, como el recurso de reposición y el recurso jerárquico; también hay recursos especiales para reclamar actos de la autoridad administrativa en el ámbito municipal o de aduanas; y además, se contempla la posibilidad de invalidar actos, potestad que corresponde a la propia autoridad administrativa. Por todo lo anterior, es que decae la utilidad de la nulidad de Derecho público para revisar actos administrativos, para lo que sí se le reconoce utilidad, es para llevar el acto ante un juez.

36

La invalidación de un acto administrativo podrá ser total o parcial. La invalidación parcial no afectará las disposiciones que sean independientes de la parte invalidada.

El acto invalidatorio será siempre impugnable ante los Tribunales de Justicia, en procedimiento breve y sumario.

G. LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE PROBIDAD Y PUBLICIDAD.