Perceptions of Class

Junto a los principios que deben regir toda relación de interconexión, un tema importante es el procedimiento que se adopta para lograr la interconexión. Como

65 _{DOOR, Roberto. Cargos de Interconexión. Mensuales o por capacidad. Themis Nº 39 p. 52} 66 _{Los costos de interconexión, por su importancia y amplitud, constituyen un capítulo fundamental}

de la regulación que no es materia de este trabajo. Por esa razón, nos limitamos a mencionar el principio de orientación a costos de manera general.

se ha señalado, existen dos grandes modelos o enfoques para regular o facilitar la interconexión: el enfoque ex post y el enfoque ex ante. El enfoque ex post parte de la premisa de la necesidad de reducir la reglamentación al máximo y apunta a que sean los operadores quienes negocien sus acuerdos de interconexión y que dispongan de mecanismos de solución de conflictos si es que sus negociaciones fracasan. Este enfoque se justifica en el hecho que la interconexión involucra una serie de aspectos que tienen complicaciones que serían entendidas mejor por los operadores antes que por los reguladores, y la intervención inadecuada de los reguladores podría retrasar la interconexión y generar mayores costos para el sector67. No obstante, cada vez existe mayor consenso en la necesidad de contar con pautas previas o incluso con normas específicas de interconexión pues es la mejor forma para promover el éxito de las negociaciones y reducir los costos de transacción. Este enfoque, llamado ex ante, fue recogido por ejemplo por la Comisión Europea en su Directiva de Acceso, al establecer la necesidad de definir una regulación ex ante como medida complementaria a las normas de competencia. Este enfoque fue implementado también en Norteamérica, permitiendo una mayor desagregación de los servicios de red, mayor competencia y posiblemente una mayor innovación y crecimiento de los servicios.68

Se señala en ese sentido, que los principales enfoques que se han adoptado para lograr la interconexión son los siguientes69 o una combinación de los mismos: (i) establecimiento de la normativa (ex ante) de acuerdos de interconexión, (ii) negociación entre operadores sin reglamentación alguna; (iii) establecimiento de pautas de reglamentación generales para la negociación entre operadores; (iv) mediación del organismo regulador para facilitar la negociación de acuerdos entre operadores; (v) establecimiento de acuerdos de interconexión tipo, por ejemplo, basados en los existentes en otras jurisdicciones, en caso de fracaso de las negociaciones; (vi) decisiones del organismo regulador para resolver controversias de interconexión; (vii) arbitraje independiente o mediación en controversias de interconexión; (viii) revisión, modificación y aprobación por parte del organismo regulador de acuerdos negociados por operadores.

Navarro y De Huelbes70

67 _{Este enfoque bien puede ser entendido en el contexto de desregulación que hemos revisado en}

el acápite 1.2.

, identifican por su parte, hasta tres modelos regulatorios para lograr la interconexión, a saber: (i) el sistema del libre acuerdo entre las

68 _{INFODEV BANCO MUNDIAL o.c., p. 3-6} 69 _{Ibíd., p. 3-17}

70_{NAVARRO RODRÍGUEZ, Eugenio y DE HUELBES CANAL Julia. El Contrato de Interconexión}

de redes de telecomunicación. En: VI Seminario AHCIET sobre Derecho de las Telecomunicaciones; p. 58

partes, en el que las partes negocian libremente las condiciones en que se debe realizar la interconexión. La ventaja de este modelo es que no existen gastos administrativos para el Estado ni para las partes quienes pueden establecer los mecanismos para mantener la confidencialidad de la información. La desventaja de este método es que el operador establecido puede hacer uso estratégico de la información que posee y lograr acuerdos más ventajosos para él en perjuicio del entrante; (ii) el establecimiento de los términos de la interconexión por la autoridad reguladora. Este modelo facilita el análisis económico y la planificación de los entrantes, permitiendo el trato igualitario, y no discriminatorio. No obstante, su rigidez impide la negociación entre las partes que podría ser más favorable, no asegura la confidencialidad de la información, exige una gran burocracia, los operadores deben tener métodos de contabilidad adecuados para permitir que las condiciones fijadas, en particular los cargos, sean justos; y, (iii) la supervisión administrativa del proceso negociador en el que las partes pueden negociar sus acuerdos dentro de ciertos márgenes establecidos por el regulador, o sometidos al control de la administración. En defecto de acuerdo entre las partes, interviene el regulador quien además revisa los acuerdos para verificar que existe equilibrio entre las partes y no se perjudica el interés público ni el interés de terceros. En este modelo, la estrategia es brindar a los particulares todos los incentivos posibles para que éstos definan la forma en que, desde el punto de vista técnico lograrán que los usuarios de ambos se comuniquen así como las condiciones económicas en que se desarrollará la interconexión. Se trata de una fórmula que – por lo menos en teoría-, permitirá hacer posible la interconexión de manera más rápida y con menores costos de transacción, debido a que asigna un papel protagónico a los operadores quienes como titulares de sus negocios cuentan con mayor información y por tanto están en mejor posibilidad de adoptar las decisiones más eficientes. No obstante, este proceso de negociación debe estar acompañado de la autoridad administrativa que tiene facultades para intervenir en el proceso de negociación para garantizar un acceso equitativo.

Dependiendo de los enfoques para lograr los acuerdos de interconexión, el rol de los organismos reguladores varía. En efecto, el enfoque adoptado permite que los reguladores actúen estableciendo las pautas previas a que deben someterse los operadores en el proceso de negociación; definiendo los acuerdos de interconexión supletorios ante el fracaso de las negociaciones, pudiendo recurrir a las “mejores prácticas” o a “parámetros” de interconexión tales como los cargos aplicables, u otras condiciones; estableciendo plazos para las diversas fases de negociaciones; estableciendo comités técnicos del sector, con la finalidad de que discutan los detalles de los acuerdos de interconexión o definiendo incentivos para

concertar acuerdos de interconexión; o nombrando mediadores o árbitros para la solución eficaz y oportuna de los conflictos.

Nuestro país ha optado por un enfoque ex ante, en el que se ha tratado de favorecer la negociación entre las partes, estableciendo ciertos plazos en los que debe llevarse a cabo y en el caso de no lograr ningún acuerdo, la autoridad administrativa debe emitir un mandato en el que se establecen las condiciones de de interconexión. Igualmente ha establecido un sistema de arbitraje para definir los temas vinculados a la interconexión

En efecto, de acuerdo con la legislación nacional, la interconexión se realiza a través de un acuerdo o contrato suscrito entre los operadores del servicio. El tiempo que tomen los operadores para llegar a ese acuerdo no puede ser superior de sesenta (60) días calendario, salvo que por razones justificadas cualquiera de los interesados solicite a OSIPTEL un plazo adicional. Una vez logrado el acuerdo, la empresa a la que se solicita la interconexión debe presentar al OSIPTEL, para su pronunciamiento, cada contrato de interconexión que pretenda celebrar. Esta evaluación previa debe darse con una anticipación de por lo menos treinta y cinco (35) días hábiles antes de la fecha en la que las partes han previsto la entrada en vigencia del mismo. En cualquier caso sin embargo, la entrada en vigencia propuesta por las partes en el contrato se entenderá prorrogada por el tiempo que fuera necesario a fin que el tiempo que medie entre ésta y la fecha de presentación del contrato, sea de 35 días hábiles.

Para que el acuerdo o contrato suscrito entre las partes pueda entrar en vigencia es necesario que OSIPTEL emita su pronunciamiento, expresando su conformidad o expidiendo las modificaciones o adiciones que estime necesarias, las mismas que serán obligatoriamente incorporadas al contrato, ya sean aspectos técnicos y/o condiciones económicas. Dichas modificaciones deben ser incorporadas por las partes en un plazo no mayor de treinta días hábiles y de no ser incorporadas por las partes, OSIPTEL puede emitir un mandato estableciendo las condiciones a las que se sujetará la interconexión.

En el caso que las partes no hubieran logrado el acuerdo sobre los términos y condiciones de la interconexión en el plazo de sesenta días calendario previsto para el plazo de negociación, OSIPTEL, a solicitud de una de las partes o de ambas, debe dictar las normas específicas a las que se sujetará la relación jurídica entre ellas, incluyendo los cargos de interconexión respectivos. A esta solicitud debe adjuntarse la información sustentatoria, sin perjuicio que OSIPTEL les requiera la presentación de información adicional. OSIPTEL, remite a las partes el

proyecto de Mandato de interconexión, a fin que éstas formulen sus comentarios u objeciones dentro del plazo que para tal fin fije OSIPTEL, el cual no podrá ser inferior a 20 días calendario. El mandato de interconexión debe emitirse en un plazo máximo de 3 meses contados a partir de la presentación de la solicitud de interconexión al regulador o desde la fecha de vencimiento del plazo para la incorporación de observaciones a un contrato de interconexión. El mandato de interconexión es publicado en el Diario Oficial El Peruano y es de cumplimiento obligatorio.

Como puede verse, en el caso peruano la interconexión se produce desde el punto de vista legal a través de un contrato de interconexión negociado por las partes y aprobado por OSIPTEL o a través de un mandato de interconexión que es emitido por el regulador. Estas dos modalidades sin embargo, pueden entrecruzarse, pues como se ha visto, un acuerdo logrado en virtud a un proceso de negociación perfectamente válido entre dos operadores, puede ser materia de observaciones y hasta modificaciones por parte del regulador, quien tiene la facultad de definir aspectos económicos y técnicos de la relación de interconexión. Esta intervención puede llegar incluso a hacer que la relación de interconexión nazca a partir de la decisión de la autoridad e inclusive prescindiendo de la voluntad de los operadores.

CAPITULO III

La naturaleza pública o privada de los contratos de interconexión

3.1 La pertinencia del estudio de la naturaleza jurídica de la interconexión