SOCIEDADES. EL INFORME WINTER
Ante la situación de crisis producida en la década de los noventa en los procesos de
elaboración del Derecho europeo de sociedades, se buscan nuevas vías con el fin de adecuar
el contenido de ese cuerpo jurídico a la situación real del mercado y a las demandas de los
operadores económicos, recurriendo para ello a ideas y principios jurídicos provenientes de
otros países, entre los que se encuentran los principios liberales anglosajones de
competencia de sistemas legislativos que destacan las ventajas de una armonización
competitiva frente a la clásica centralizada.
En este sentido debo hacer mención a la influencia que ha tenido el informe Winter
en la reforma del Derecho europeo de sociedades. El rechazo que se produjo el 4 de julio de
2001 en el Parlamento Europeo al proyecto sobre la Decimotercera Directiva relativa a
OPAs, como consecuencia del empate que arrojó la votación de la misma, hizo patente la
necesidad de contar con la ayuda de expertos independientes para la preparación de las
octubre de 2001, por la que se completa el estatuto de la SE, en lo que respecta a la implicación de los trabajadores (DOCE L 294 de 10 de noviembre de 2001). Ambas normas son de aplicación conjunta, puesto que, para que pueda registrarse una SE será necesario que se haya fijado la implicación de los trabajadores de acuerdo con lo preceptuado en la Directiva (artículo 12.2 del RESE).
419 MARTÍNEZ-ECHEVARRÍA GARCÍA DE DUEÑAS, A., “La Sociedad Europea: Un régimen
fragmentario con intención armonizadora”, ya cit., pág. 25.
420 En este sentido se pronuncian, entre otros: FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, L., “El
Reglamento de la Sociedad Europea en el marco del Derecho comunitario de sociedades: consideraciones de política y técnica jurídicas”, ya cit., págs. 46 y 52: “no parece, por tanto, que la reactivación del proceso armonizador acarree sin más el desplazamiento de la SE. Tampoco resulta evidente que la aprobación del Reglamento de la SE esté llamado a paralizar una armonización que ha dejado de ser centralizada para operar con criterios «competitivos» y fomentar de esta suerte la concurrencia entre los ordenamientos nacionales”. “Una valoración de conjunto del momento actual del Derecho europeo de sociedades a la luz de la moderna disciplina de la SE, pone claramente de manifiesto la existencia de una convergencia real de dos sectores normativos llamados a complementarse y no a sustituirse... Pese a su estancamiento en la segunda mitad de los años ochenta y los años noventa el proceso armonizador no está agotado...”. PEGLOW, K. Le contrat de
société en droit allemand et en droit français comparés, L.G.D.J., Paris 2003. Introducción pág. 9: “la
coordinación de las legislaciones nacionales aunque es importante no es suficiente. En la perspectiva del Mercado Interior, resulta imprescindible ofrecer a las empresas «modelos jurídicos uniformes» -comunitarios- que faciliten la circulación intracomunitaria. Habiéndose creado en este sentido dos estructuras societarias. La Agrupación Europea de Interés Económico... Finalmente después de esperar treinta años, la primera SE que en latín se denomina societas europaea...”. LARGO GIL, R., “La constitución de la Sociedad Anónima Europea (SE). (Las restructuraciones intracomunitarias de sociedades)”, ya cit., pág. 103: “... y es que la armonización de las legislaciones estatales en materia de sociedades y la técnica de la SE no son vías concurrentes sino complementarias”. FERNÁNDEZ DE CÓRDOVA CLAROS, I., “El futuro del derecho de sociedades en Europa: A propósito del Estatuto de la Sociedad Anónima Europea”, ya cit., pág.10: “si el objetivo sigue siendo la consecución de un verdadero mercado único que haga realidad el principio de la libre circulación de personas y capitales, la unificación no habrá de serlo sólo de la figura de la anónima, sino del entero Derecho de sociedades, como derecho ordenado a la vertebración de aquel principio”.
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iniciativas legislativas de carácter técnico a fin de conseguir un consenso suficiente que
asegurara su viabilidad. Por ello, el Comisario Bolkestein decidió nombrar un grupo de
expertos
421con la
finalidad de que le asesorara, en primer lugar, sobre los problemas
relacionados con la Directiva de OPAs
422y posteriormente, sobre las posibles iniciativas
que cabría adoptar en la UE para comenzar una nueva etapa en el proceso de construcción
del Derecho europeo de sociedades.
El ECOFIN, que tuvo lugar en Oviedo los días 12 y 13 de abril de 2002, extendió el
mandato del grupo de expertos al análisis específico de temas relacionados con el gobierno
corporativo. El 4 de noviembre de 2002 el grupo presentó el segundo informe Winter
titulado “Un marco normativo moderno para el Derecho de Sociedades en Europa”
423. Este
informe constituye una reflexión general sobre el Derecho de sociedades en Europa con
recomendaciones de tendencia liberalizadora, sin perjuicio de proponer medidas concretas
en algunos supuestos a fin de evitar abusos o conductas fraudulentas. El principio de
subsidiariedad se hace patente, de manera que el informe parte de la idea de que proponer la
inclusión de una norma dentro del acervo del Derecho comunitario exige una gran dosis de
prudencia y que sólo, cuando pueda justificarse la introducción de una norma en sólidas
razones que afecten a la UE y no sólo a uno o a varios de sus Estados, puede estudiarse la
aprobación de esa norma
424.
421 Este grupo estaba presidido por el profesor de la Universidad de Rotterdam Jaap Winter, y formaban parte del mismo: Klaus Hopt, director del Instituto Max Planck de Hamburgo; Guido Rossi, profesor de la Universidad de Milán; Joëlle Simon, asesora jurídica de la confederación MEDEF de Francia; Jan Christensen, profesor de la Universidad de Copenhague; Jonathan Rickford, director del proyecto Company Law Review del Reino Unido y José María Garrido, catedrático de Derecho mercantil de España.
422 El informe sobre la Directiva de OPAs, se presentó por el grupo de expertos el 10 de enero de 2002 y constituye el primer informe Winter. Tal y como señalan BENEYTO, J. M. y PUENTE, J., “Las ofertas públicas de adquisición de títulos desde la perspectiva comunitaria en el marco de la creación de un espacio financiero integrado”, Serie de documentos de trabajo del Instituto de Estudios Europeos, número 2, 2005,
pág. 12 (que puede consultarse en la siguiente pág. web:
http://www.idee.ceu.es/access.php?file=/secure/docs/publicaciones/DocumentosTrabajo/JMB_2_05.pdf), “la
Comisión encomendó en primer lugar al grupo de expertos la elaboración de un informe de recomendaciones para la regulación comunitaria de las ofertas públicas de adquisición, solicitando que el informe estuviera terminado antes de finales de 2001. El informe fue hecho público el 10 de enero de 2002, y contiene tres capítulos, cada uno dedicado a las tres cuestiones esenciales planteadas: (i) reglas de juego uniformes (“level playing field”); (ii) precio equitativo; (iii) derecho de exclusión de minoritarios y derecho de venta de los minoritarios al mayoritario”. También, sobre este primer informe, puede consultarse LEÓN SANZ, F. J., “Los mecanismos de control reforzados en las sociedades cotizadas (Control-Enhancing Mechanisms, CEM). El cambio de rumbo en los informes de la UE”, Diario La Ley, número 8846, 8 de septiembre de 210, pág. 11, donde recoge que “el Informe Winter tenía como objetivo estudiar la necesidad de fijar reglas de juego uniformes en el ámbito europeo en materia de OPAs. La finalidad del informe consistía en determinar las medidas que habría que introducir en los diferentes ordenamientos europeos para asegurar un trato equivalente entre los operadores de los distintos Estados en la presentación de una OPA. De acuerdo con el Informe
Winter, la creación de un campo de juego equilibrado para el desenvolvimiento de las OPAs se debía apoyar
en dos principios. En primer lugar, se tenía que basar en la libre decisión de los accionistas, es decir, la decisión final sobre la aceptación de la oferta y en qué condiciones debía corresponder a los accionistas y no a los administradores (share holding decision making). En segundo lugar, el régimen debería afirmar el principio de proporcionalidad (one share – one vote), la correlación entre el riesgo asumido y la participación en el control de las sociedades en relación con las OPAs”.
423
Este informe puede consultarse en: htpp://www.europa.eu.int/comm/internal_market/.
424 GARRIDO GARCÍA, J. M., “El informe Winter y el Gobierno societario en la Unión Europea”,
Revista de Derecho de sociedades”, número 20, 2003-1, págs. 112-113. También, en relación con este
segundo informe Winter, véase AZOFRA, F., “El informe Winter sobre modernización del Derecho societario en Europa”, Actualidad Jurídica Uría & Menéndez, número 4, 2003, págs. 31-44, http://www.academiacarceller.net/apuntes/xbrl/digital/winter.pdf.