The persistence of continuity: Hanns Maull and Thomas Risse

La prohibición absoluta del aborto en el CP español, así como la interpretación jurisprudencial de la aplicación del estado de necesidad únicamente a efectos del aborto terapéutico, dieron pie al estudio doctrinal de la justificación del aborto mediante la aplicación del estado de necesidad más allá del aborto terapéutico, analizando ciertos supuestos en los que se podía hallar fácilmente una mujer a lo largo de su vida y en los que le resultaría necesaria la práctica de un aborto.

Se trataba de los casos más importantes de defensa del aborto no punible, al referirse a situaciones extremas planteados a partir de la colisión entre los intereses de la madre y del feto. Dichos supuestos eran: la indicación médica o terapéutica, por peligro grave para la vida o salud de la madre; la indicación embriopática o eugenésica, por malformaciones o enfermedades graves del feto; la indicación ética, donde el embarazo había sido producto de un delito de violación u otro delito sexual del que la mujer había sido víctima; y la indicación social, donde la mujer se veía imposibilitada a seguir adelante con el embarazo por razones personales, económicas o laborales.

La finalidad de este estudio doctrinal no era otro que determinar si en estos casos eran de aplicación los presupuestos del estado de necesidad, para justificar así el aborto y con ello la extinción de la responsabilidad.121 MUÑOZ CONDE, discurría que si bien en principio en torno al aborto eran aplicables las reglas generales de las causas de justificación, el embarazo admitía una serie de peculiaridades propias de la especial relación entre la embarazada y el feto, que debían tenerse en cuenta en materia de justificación, como la vinculación orgánica de ambos y la misión social de la mujer como fuente de vida futura.122

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Más adelante, el estudio doctrinal de las indicaciones, se realizó con el fin de determinar la idoneidad o no de las mismas, como parte del catálogo de supuestos de impunidad del aborto, de un posible modelo de indicaciones para la despenalización parcial del aborto en el Derecho español. Véase infra 1ª, II, 6, 8 y 9.

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En lo que respecta a la indicación médica, también conocida como aborto terapéutico, que comprende los casos de aborto motivado por la evitación de un grave peligro tanto para la vida como para la salud física o psíquica de la mujer embarazada, se consideraba que tal conducta estaría justificada, al tratarse de un supuesto en el que la diferenciación valorativa entre los dos bienes jurídicos en colisión era clara. Se entendía decididamente justificado el aborto, porque con él se salvaba o intentaba salvar la vida de la madre, un bien de mayor valor jurídico que la vida del feto.123 En este supuesto, la diferencia valorativa entre ambos bienes, se reflejaba notoriamente en la propia legislación penal, al otorgar menor gravedad al aborto que al homicidio, teniendo en cuenta la valoración de sus penas, atendiéndose así el principio de ponderación de bienes jurídicos.124 En este caso, se entendió correcta la aplicación de la eximente de estado de necesidad, permitiendo resolver satisfactoriamente, todos los casos en los que entraba en conflicto la vida del feto con la vida de la madre, considerando innecesario que el Derecho penal español recogiera una previsión especial al respecto. En consecuencia, quien ante un conflicto de intereses como el mencionado decidía sacrificar la vida de la madre para salvar la vida del feto, no se consideraba amparado por el estado de necesidad, como sí ocurría en el caso contrario.125

La indicación eugenésica o embriopática, que comprende los casos en que el aborto tiene por finalidad evitar traer al mundo un ser al que previamente se le han diagnosticado graves taras o malformaciones, no fue considerado un supuesto amparado por la eximente del estado de necesidad, toda vez que el feto, aún en el caso que presente taras o deformidades, era considerado un ser dotado de vida humana dependiente, que al entrar en conflicto con los intereses de la madre, estaba siempre por encima de estos y no podía ser sacrificado por un fin puramente eugénico.126 En consecuencia, no se entendía

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En este sentido MUÑOZ CONDE, DP, PE, 1982, 68. 124

RODRÍGUEZ DEVESA, DP, PE, 1983, 83: “Respecto a la aplicación del estado de necesidad (art. 8, 7ª), hay que

tener presente que para la ley es mucho más valiosa la vida humana independiente que la vida de un feto. Esta diferente valoración se traduce en penas mucho menores para los delitos de aborto que para los que el Código llama de homicidio.”

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En este sentido RODRÍGUEZ DEVESA, DP, PE, 1983, 83. 126

que existiera en estos casos un estado de necesidad propiamente dicho, de manera que este hecho sería siempre punible.127

La indicación ética, que comprende los casos en que el embarazo había sido consecuencia de un delito contra la honestidad de la mujer, como la violación, buscando la interrupción del embarazo para evitar el fruto de ese delito, salvando así los intereses de la madre, por encima de la vida del feto,128 tampoco se consideraba una conducta justificada al tenor del estado genérico de necesidad, porque se razonaba que la vida del feto era un bien jurídico de valor superior a cualquier interés de la embarazada, diferente a su vida o a su salud.129 Así, el art. 412 del CP, que castigó el aborto “honoris causa”, más allá de justificar este supuesto, lo castigó, aunque rebajando la pena, teniendo en cuenta la situación de la mujer, pero nunca declarando el aborto impune en dicho supuesto. Al respecto, RODRÍGUEZ DEVESA decía que ninguna indicación recibía tratamiento singularizado en el Derecho español, con excepción del aborto “honoris causa.”130

Y por último, respecto a la indicación social, que aludía a motivos sociales o económicos de la embarazada para no poder seguir adelante con el embarazo, por ejemplo, el caso de una mujer que se habiéndose quedado embarazada ya contaba con un gran número de hijos anteriores o asimismo el caso de una mujer que se había quedado embarazada justo cuando atravesaba una mala situación personal o cuando no tenía trabajo o vivienda, tampoco se consideraba justificado por la eximente del estado de necesidad ni por el principio de ponderación de intereses, puesto que la vida del feto, al igual que en los dos supuestos anteriores, era estimada como un bien jurídico de mayor valor que cualquier mala situación económica, social o personal de la embarazada.