8.4 ‘Arts into Health’ Projects
9. Personal Development 1 Measuring Personal Development
El expediente N° 01940-2009-01-1601-JR-CI-05, ha sido adecuadamente llevado por ambas partes; en el que, se ha producido un singular debate teórico, sobre la Ley N° 24041, la excepción de agotamiento de la vía administrativa, así como sobre reconocimiento de años de servicios y compensación por años de servicios.
La decisión jurisdiccional de protección a los ex SNP, se inscribe dentro de la corriente doctrinaria y jurisprudencial que ha estado prevaleciendo tanto a nivel de la judicatura constitucional como ordinaria. Así tenemos por ejemplo las STCs N°03259-2009-PA/TC, N° 05240-2007-PA/TC; y las Casaciones N° 1507-2004-LIMA; N° 963-2004-LIMA; N° 2169-2003- LIMA.
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CONCLUSIONES
1) La administración pública en cuanto a persona jurídica es un sujeto de derecho del que emana declaraciones de voluntad, que celebra contratos, es titular de un patrimonio, es responsable y aún es justiciable. En esta proyección la administración pública deviene en una estructura organizativa, puesta al servicio de los ciudadanos para la realización de una gestión pública subordinada al interés público.
2) En el sector publico conviven tres regímenes laborales:
✓ El primero, corresponde al personal nombrado, contratado permanente y a
los beneficiarios de la Ley 24041, siendo su normatividad básica el Dec. Leg. 276, el D.S.005-90-PCM y la Ley Marco del Empleo Público No. 28175.
✓ El segundo comprende, a los trabajadores del sector público, con régimen
remunerativo privado, siendo su normatividad el Dec. Leg. 728.
✓ El tercero corresponde, a los trabajadores del sector público regulados por
el régimen de la contratación administrativa de servicio: (RECAS) cuya base normativa es el Dec. Leg. 1057 y su reglamento el Decreto Supremo 075-2008-PCM, que deviene en inconstitucional y presenta lagunas normativas en concreto en lo referente al procedimiento disciplinario administrativo.
3) La potestad sancionadora en nuestro ordenamiento jurídico administrativo se subdivide:
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✓ Potestad Sancionadora correctiva, aplicable a la totalidad de los
ciudadanos-administrados independientemente si ejercitan función pública, y sus sanciones típicas al transgredir el orden normativo son: Decomiso, Cierre de local, Incautación, Multa, etc.
✓ Potestad Sancionadora disciplinaria, que se aplica a los trabajadores
del sector público con las características propias de cada régimen laboral público; las sanciones administrativas disciplinarias a aplicar son: Amonestación, Suspensión, Cese y Destitución.
✓ Potestad Sancionadora Ética, que se aplica, a los trabajadores
independientemente de su régimen cuando incumplen la normatividad prevista en el Código de Ética, Ley N° 27815 y su reglamento D.S 033- 2005-PCM.
4) El Régimen de la Contratación Administrativa de Servicios (RECAS), su terminología es creada durante el Gobierno Provisional del Dr. Valentín Paniagua, para sustituir el contrato por servicios no personales (ex-SNP), que no correspondía a ninguna categoría jurídica conocida o especifica ni tener precedentes normativos, doctrinarios y por consiguiente devenía en arbitrario y lesivo a los derechos laborales del trabajador público, por lo que, con esta nueva denominación se reconoció los derechos laborales previstos en la Constitución y ratificado por el PERÚ por los Convenios Internacionales.
5) El Régimen de la Contratación Administrativa de Servicios (RECAS), que insurge dentro del “Tratado de Libre Comercio” celebrado con EE.UU., si bien
reconoce derechos a los trabajadores de este régimen, éstos devienen en
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diminutos y atentan contra la estructura básica laboral que la Constitución del 1993 prevé para los trabajadores del sector público.
6) El Régimen de la Contratación Administrativa de Servicios (RECAS), transgrede los Artículos 22° al 29°, 39° al 42° de la Constitución de 1993, específicamente, los derechos de igualdad y dignidad del trabajador, de la protección adecuada frente al despido y contra el derecho de sindicalización y de negociación colectiva; así como los derechos regulados por las leyes: de compensación por tiempo de servicios, gratificaciones, asignaciones familiares, la prescripción para iniciar las demandas laborales; derechos que le asisten a un servidor amparado por el régimen laboral público y que deben corresponder sin restricciones a un CAS.
7) No es aplicable el PRINCIPIO DE PRIMCIA DE LA REALIDAD, en el RECAS, por cuanto no se trata de encubrir una realidad a través de documentos como se daba en los SNP, sino que estamos ante un orden normativo que regula de manera contraria a lo previsto en el texto Constitucional; en caso de litigio promovido por un trabajador del RECAS la magistratura debe aplicar el control difuso, previsto en el Art. 138 segunda parte de la Constitución de 1993.
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RECOMENDACIONES
1. Promover que los Sindicatos Públicos inicien un proceso de inconstitucionalidad contra el Dec. Leg. 1057 y su reglamento, por resultar a todas luces inconstitucional y contradictorio con el aparente crecimiento económico que el gobierno se encarga de promocionar.
2. Promover que los trabajadores sujetos al RECAS integren el régimen laboral público en su calidad de contratados temporales, debiendo pasar a ser permanentes si su renovación contractual es de 5 años, previa evaluación de su superior jerárquico.
3. Promover la discusión de las leyes de desarrollo de la Ley Marco del Empleo Público, que permita en lo mediato, la unificación de los diversos regímenes laborales del sector público y, concretamente la que concierne a la Carrera Administrativa del Servidor Público, que permita al país, contar con una normatividad que regule la función pública en forma sistematizada y coherente, que limite el carácter discrecional de la autoridad al designar al trabajador público y, permitir así, que esta designación se guíe bajo los criterios del mérito, la capacidad y la profesionalidad y no al del clientelismo político.
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➢ D. S. 005 – 90 –PCM: Aprueban el Reglamento de la Carrera Administrativa, publicado en el Diario Oficial “El Peruano”, el 18 de enero de 1990.
➢ D. Leg Nº 1057: Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios
➢ D. S. Nº 075-2008-PCM: Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1057, que
regula el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios.
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ANEXOS
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ANEXO 01
RESUMEN EJECUTIVO
INFORME DE LA COMISION MULTISECTORIAL
ENCARGADA DE ESTUDIAR LA SITUACIÓN DEL
PERSONAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA CENTRAL
D.S. No. 004-2001-TR
Lima, 15 de Julio de 2001
PRESENTACIÓN
a. Base legal
Por Decreto Supremo No. 004-2001-TR del 23 de febrero, publicado el 28 de febrero y vigente desde el 1 de marzo de 2001, se creó la Comisión Multisectorial encargada de estudiar y elaborar un informe sobre la situación del personal de la administración pública.
b. Integrantes
La Comisión Multisectorial estuvo integrada por los titulares de los siguientes ministerios o sus representantes: Trabajo y Promoción Social (presidente), Economía y Finanzas, Educación, Justicia y Pesquería. También son miembros de la Comisión, un funcionario de la Presidencia del Consejo de Ministros, un funcionario del Ministerio de Trabajo y Promoción Social, y un funcionario del
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Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado – FONAFE, que fue designado por el Ministro de Economía y Finanzas. De otro lado, la Secretaría Técnica recayó en el Ministerio de Economía y Finanzas. Así la Comisión quedó conformada de la siguiente manera:
Miembros:
Dr. Jaime Zavala Costa, Ministro de Trabajo y Promoción Social, Presidente
Dr. Javier Silva Ruete, Ministro de Economía y Finanzas Dr. Diego García Sayán, Ministro de Justicia
Dr. Marcial Rubio Correa, Ministro de Educación Dr. Ludwig Meier Cornejo, Ministro de Pesquería
Sra. Justina Uribe, Asesora de la Presidencia del Consejo de Ministros
Dr. César Díaz Palao, Secretario General del Ministerio de Trabajo y Promoción Social
Dra. Verónica Zavala, Directora Ejecutiva de FONAFE
Representantes:
Dr. Roberto Servat, Vice Ministro de Trabajo
Dra. María Lila Iwasaki, Secretaria General del Ministerio de Justicia Ing., Hernán Jibaja, Secretario General del Ministerio de Pesquería Dr. Rolando Palomino, Asesor del Ministro de Educación
Eco. Nelson Shack, Director General de Asuntos Económicos y Financieros del Ministerio de Economía y Finanzas
La Comisión contó con el asesoramiento del Dr. Mario Pasco Cosmópolis y, en el desarrollo de sus tareas, invitó a participar a entidades del sector público y privado, así como a especialistas en el tema. En ejercicio de sus facultades, procedió a solicitar información relativa al empleo público a todos los organismos de la administración pública central.
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Plazo de los trabajos e Informe Final.
El plazo que el D.S. N° 004-2001-TR fijó a la Comisión venció el 15 de julio de 2001, fecha en la cual la Comisión presentó el correspondiente informe, el mismo que contiene y contempla todos los puntos que el mencionado decreto señala como mínimos y los amplía en varios rubros.
1. ANTECEDENTES
La Comisión Multisectorial creada por Decreto Supremo N ° 004-2001-TR tuvo su origen en la preocupación del Gobierno de Transición al haber detectado en sus dependencias y entidades conexas una serie de situaciones que no correspondían con el manejo ortodoxo de la administración pública.
Entre ellas, la proliferación de los llamados contratos por servicios no personales, la existencia de numerosos pagos que se efectuaban no sólo fuera de la planilla única de pagos – que de única tenía sólo el nombre – sino a través de diversas fuentes y entidades. Asimismo, que las remuneraciones de los funcionarios no eran las mismas para similares niveles y funciones. Finalmente, era por todos conocido que muchas reparticiones y entidades habían sido transferidas al régimen laboral de la actividad privada, pero no se había evaluado en qué medida dicho régimen era adecuado a las necesidades, obligaciones y responsabilidad que acompañan el ejercicio de la función pública.
2. OBJETIVOS DE LA COMISION
La Comisión tuvo por objeto estudiar y elaborar un informe sobre la situación del personal de la Administración Pública Central, que debe contener los siguientes aspectos:
Parte descriptiva
· Descripción y sistematización de los principales problemas determinados por la Comisión.
· Información cuantitativa de los trabajadores sujetos a los regímenes laborales público y privado, así como de personas contratadas bajo servicios no personales y otros similares.
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Parte analítica
· Análisis del régimen público contrastado con las necesidades de la administración pública central.
· Análisis sobre la aplicación del régimen privado en la administración pública central, su compatibilidad con el ejercicio de la función pública, sus limitaciones e implicancias.
· Análisis sobre la estructura remunerativa de los servidores públicos de la administración pública central.
Parte normativa
· Propuesta de normas para la solución de los problemas que se detecten como consecuencia de los análisis.
3. CAMPO DE ACCIÓN Y BÚSQUEDA DE INFORMACIÓN
Uno de los encargos principales de la Comisión Multisectorial ha sido efectuar una aproximación cuantitativa al problema del empleo en el sector público e identificar el número de trabajadores de la administración central, dónde están, bajo qué regímenes laborales están contratados, cuál es su nivel total de ingresos considerando los pagos que por distintos conceptos (bonificaciones, incentivos, etc.) reciben más allá de la planilla única de pagos, entre otros aspectos.
En tal sentido, se inició la búsqueda de información centralizada. Para dicho efecto, se realizaron las coordinaciones correspondientes con la Oficina de Informática y Estadística y la Dirección Nacional de Presupuesto Público del Ministerio de Economía y Finanzas, así como con la Intendencia Nacional de Sistemas de Información de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria y la Gerencia de Desarrollo de la Oficina de Normalización Previsional, entidades que disponen de bases de datos que entre otros contienen información sobre empleo y remuneraciones. Luego de comprobar que para los propósitos de la Comisión la cobertura y consistencia de dichos datos era limitada, se decidió recurrir directamente a las fuentes de información primaria, a través de una encuesta para todos y cada uno de los 26 sectores institucionales que conforman
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la administración pública central y que integran 142 pliegos presupuestarios y 557 unidades ejecutoras. En el Cuadro 1 se puede apreciar el universo de entidades involucradas en este proceso.
CUADRO 1
ENTIDADES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA CENTRAL
Sector Institucional N° de Pliegos
Presupuestarios N° de Unidades Ejecutoras Agricultura 5 21 Congreso de la República 1 1
Consejo Nacional de la Magistratura 1 1
Contraloría General 1 1
Defensa 6 10
Defensoría del Pueblo 1 1
Economía y Finanzas 4 9
Educación 38 65
Energía y Minas 4 5
Industria, Turismo, Integración y Negociaciones Comerciales
Internacionales 3 3
Interior 1 19
Jurado Nacional de Elecciones 1 1
Justicia 6 30
Ministerio Público 1 2
Oficina Nacional de Procesos Electorales 1 1
Pesquería 5 5
Poder Judicial 2 3
Presidencia 29 288
Presidencia del Consejo de Ministros 9 16
Promoción de la Mujer y de Desarrollo Humano 7 8
Registro Nacional de Identificación y Estado Civil 1 1
Relaciones Exteriores 1 1
Salud 6 43
Trabajo y Promoción Social 1 2
Transportes, Comunicaciones Vivienda y Construcción 6 19
Tribunal Constitucional 1 1
Total 142 557
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Para ello se hizo uso de los formatos elaborados especialmente por la Comisión que trataron de recoger información sobre los niveles de empleo y remuneraciones según régimen laboral y categoría ocupacional.
Dichos formatos fueron remitidos a los titulares de cada sector, con el fin de que cada uno consolide la información proveniente de sus pliegos presupuestarios y unidades ejecutoras. Cabe destacar que toda la información de base con que se ha efectuado el análisis proviene de dichos formatos.
Dadas las debilidades institucionales existentes en la administración pública y el tratamiento poco transparente que durante los últimos años se ha dado al tema de ingresos y remuneraciones y cantidad de funcionarios, servidores y demás trabajadores que laboran para el Estado, se ha recogido información de todos los sectores institucionales, pero sólo se ha captado información parcial de menos de 200 unidades ejecutoras, las cuales lamentablemente no se distribuyen de manera representativa en todos los pliegos presupuestarios, sino que corresponden únicamente a 45 de ellos.
Como un reflejo adicional de la heterogeneidad en la gestión de la información en el sector público, los datos captados tuvieron que ser sometidos a un proceso de crítica y codificación adicional pues en muchos casos la información remitida se había consignado en otros formatos y en unidades distintas.
Sobre la base de esta información y teniendo como referencia los niveles de gasto de cada entidad, que provienen de la base de datos del Sistema Integrado de Administración Financiera del Sector Público (SIAF-SP), que constituye la plataforma sobre la cual se desarrolla la gestión financiera del Estado (y por tanto para dichos propósitos su consistencia, integridad y cobertura es plena y definitiva), así como información de otras fuentes que pueden aportar datos referenciales respecto a la dimensión global del empleo público como la Encuesta Nacional de Hogares (ENAHO) del Tercer Trimestre del año 2000 que se concentra en el tema de empleo e ingresos, es posible efectuar inferencias que si bien es cierto no contienen un nivel de detalle y precisión óptimos, nos brindan sin embargo, una aproximación cuantitativa respecto al número de trabajadores del sector público por régimen laboral.
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Luego del levantamiento de la información se llegó a una sola comprobación cierta: el Estado no cuenta centralizadamente con estadísticas ni registros confiables que nos permitan responder a las preguntas de cuántas, dónde y qué personas trabajan para el sector público, así como saber los ingresos que éstas reciben.
Las cifras de los diversos registros no concuerdan entre sí y a veces no son consistentes consigo mismas; son fragmentarias o abordan la cuestión desde ángulos tan diversos que no es posible extraer de ellos la información básica. Por tanto la Comisión tuvo que variar su método y recurrir al acopio directo de los datos, solicitándolos a las propias entidades, tomando como base lo gastado en un mes concreto – en este caso abril del 2001 – de modo que no hubiera margen a interpretaciones ni a discrepancias.
El método aplicado ha sido el de inferir o proyectar, de los datos analizados, las cifras globales, de modo que lo que estaba previsto como una censo terminó siendo casi una encuesta. Pese a ello, estamos seguros y confiados de que las cifras que se muestran en el Informe, sin ser ciento por ciento exactas, sí son ciento por ciento seguras en sus órdenes de magnitud y en las conclusiones que de ellas se desprenden.
Hemos querido aquí sólo hacer visibles las enormes dificultades que se presentan al no contarse con una base de datos actualizada y segura, y una recomendación que la Comisión se permite hacer al nuevo gobierno que asumirá funciones es aprovechar la experiencia recogida por la Comisión para tratar de resolver tan agudo problema.
4. TEMAS ANALIZADOS
Entrando más orgánicamente al Informe de la Comisión, debemos señalar que ésta realizó sus investigaciones, deliberaciones y análisis, en concordancia con los objetivos de su creación y los mandatos de la mencionada norma, alrededor de algunos núcleos temáticos concretos que pasamos a desarrollar:
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4.1. Examinar la problemática derivada de la existencia, dentro de la Administración Pública, de diversos regímenes laborales.
Desde siempre, los servidores y funcionarios públicos estuvieron sujetos a un régimen laboral distinto a los trabajadores de la actividad privada, situación que tiene sustento y clara acogida tanto en la Constitución de 1979 como en la de 1993.
En la década de los ochenta, fueron expresamente unificados dentro del régimen de la actividad privada todos los trabajadores de las empresas del Estado.
A mediados de la década de los noventa, dentro de un proceso de reforma del Estado que quedó trunco, una serie de entidades e instituciones públicas comenzó también a migrar hacia el régimen laboral privado: entre ellas, algunas totalmente nuevas – como INDECOPI, OSINERG, CONASEV; otras reconstituidas – como la Contraloría General de la República, SUNAT Y ADUANAS; e incluso algunas instituciones paradigmáticamente públicas y estatales como el Poder Legislativo y el Poder Judicial.
En los actuales momentos coexisten en el Estado ambos regímenes, situación que incluso se proyecta al interior de las mismas instituciones, que deben manejar dos